Por una cultura libre
Lawrence Lessing

 

Por una cultura libre (Parte I)
Por una cultura libre (Parte II)
Por una cultura libre (Parte III)

ARQUTECTURA Y LEY: FUERZA

La desaparición de usos sin regular ya sería un cambio bastante grande, pero un segundo e importante cambio, a causa de Internet, aumenta aún más su importancia. Este otro cambio no afecta al alcance de la regulación del copyright; sino el modo en que se hace cumplir esta regulación. En el mundo anterior a la tecnología digital las leyes eran generalmente las que controlaban si y cómo se sometía algo a la regulación de la ley de copyright. Las leyes, es decir, un tribunal; un juez, era, al fin y al cabo, un ser humano —educado en la tradición del derecho y conocedor de los equilibrios que esa tradición abraza— quien decía si y cómo las leyes debían restringir determinada libertad.

Tenemos la famosa historia de la batalla entre los hermanos Marx y los hermanos Warner. Los Marx pretendían hacer una parodia de Casablanca. Los hermanos Warner (esto es, la Warner Bros.) les escribieron una carta extremadamente obscena, avisándoles de que tendrían serias consecuencias legales si seguían adelante con sus planes. Esto llevó a que los Marx les pagaran con la misma moneda: avisaron a los Warner de que los hermanos Marx «eran hermanos mucho antes que ustedes». Los hermanos Marx por lo tanto eran dueños de la palabra hermanos y si la Warner Bros. (los «hermanos Warner») seguían insistiendo en controlar Casablanca, entonces los hermanos Marx seguirían insistiendo en controlar la palabra hermanos.

Una amenaza absurda y vacía, por supuesto, porque los hermanos Warner, como los hermanos Marx, sabían que ningún tribunal haría cumplir una reclamación tan tonta. Este extremismo era irrelevante para las libertades reales de las que cualquiera (incluyendo a los hermanos Warner) disfrutaba. En Internet, sin embargo, no hay trabas a las reglas tontas, porque en Internet, y cada vez más, las reglas son cumplidas, no por seres humanos, sino por máquinas: de forma creciente las reglas de la ley de copyright, tal y como las interpreta el dueño del copyright, acaban inscritas en la propia tecnología que distribuye contenidos con copyright. Es el código, no la ley, quien manda. Y el problema con las regulaciones implementadas con código es que, a diferencia de la ley, el código no tiene vergüenza. El código no entendería el humor de los hermanos Marx. Las consecuencias no son en absoluto graciosas.

Consideremos la vida de mi lector Adobe de e-books (libros digitales). Un e-book es un libro distribuido en formato electrónico. Un e-book de Adobe no es un libro que Adobe haya publicado; Adobe simplemente produce el software que los editores usan para distribuir e-books. Proporciona la tecnología y el editor distribuye los contenidos usando la tecnología. Personalmente tengo una pequeña colección de libros digitales dentro de esta biblioteca digital. Algunos de estos libros reproducen contenidos que están en el dominio público, como Middlemarch, por ejemplo; otros reproducen contenidos que no están en el dominio público: mi propio libro The Future of Ideas no está todavía en el dominio público.

Consideremos primero Middlemarch. Al hacer click en mi ejemplar digital de Middlemarch, debajo de la portada hay un botón que dice Permisos. Según mi lector de e-books, tengo el permiso para copiar al «portapapeles» del ordenador diez extractos cada diez días. (Hasta ahora, no he copiado texto al portapapeles), así como permiso para imprimir diez páginas cada diez días. Finalmente, también tengo permiso para usar el botón de Lee en Voz Alta para escuchar su lectura. Tengo, también, el ejemplar digital de otra obra en el dominio público (incluyendo la traducción): la Política de Aristóteles y, según sus permisos, no se permiten en absoluto ni la impresión ni la copia, pero afortunadamente es posible escuchar la reproducción oral del libro. Finalmente (y de un modo más vergonzoso), los permisos para el ejemplar digital original de mi último libro, The Future of Ideas: ni copias, ni impresiones, ¡y que ni se te ocurra escuchar este libro!

Ahora bien, el Lector de e-books de Adobe llama a estos controles «permisos » —como si el editor tuviera el poder de controlar cómo usas estas obras. Para las obras bajo copyright, ciertamente el dueño tiene este poder —dentro de los límites de la ley de copyright. Pero para las obras que no están bajo el régimen de copyright, no existe este poder de copyright. [1] Cuando mi ejemplar digital de Middlemarch dice que tengo permiso para copiar sólo diez extractos a la memoria del ordenador cada diez días, lo que realmente significa es que el Lector le ha permitido al editor el control sobre el uso del libro en mi propio ordenador, yendo mucho más allá de los controles que las leyes harían posibles.

Este control, por el contrario, viene del código —de la tecnología dentro de la cual «vive» el libro digital. Aunque el libro digital diga que éstos son permisos, no son el tipo de «permisos» con el que la mayoría de nosotros trata cada día. Cuando una adolescente consigue «permiso» para salir hasta medianoche, sabe (a menos que sea Cenicienta) que puede quedarse hasta las dos de la mañana, pero sabe también que la castigarán si la pillan. Pero cuando el Lector de Adobe dice que tengo permiso para hacer diez copias del texto en la memoria del ordenador, significa que cuando haya hecho diez copias, el ordenador no hará ninguna más. Lo mismo ocurre con las restricciones a las impresiones: después de diez páginas, el Lector no imprimirá ni una página más. Y lo mismo ocurre con la estúpida restricción que dice que no puedes usar el botón de Leer en Voz Alta para leer mi libro en voz alta —no se trata de que la compañía te demande si lo haces; más bien, si pulsas el botón de Leer en Voz Alta con mi libro, la máquina simplemente no lo leerá en voz alta.

Son controles, no permisos. Imagínate un mundo en el que los hermanos Marx vendieran procesadores de texto que, cuando intentases escribir hermanos Warner, borraran «hermanos» de la frase.

He aquí el futuro de las leyes de copyright: no tanto leyes de copyright como código de copyright. Los controles sobre el acceso a los contenidos no serán controles que estén ratificados por los tribunales; los controles sobre el acceso a los contenidos serán controles diseñados por programadores. Y si bien los controles que están inscritos en las leyes siempre serán comprobados por un juez, los controles inscritos en la tecnología no tendrán inserta una verificación semejante.

¿Hasta qué punto importa esto? ¿No es siempre posible saltarse los controles insertados en la tecnología? Normalmente el software se vendía con tecnologías que limitaban la capacidad de los usuarios para hacer copias, pero derrotar esas protecciones era algo trivial. ¿Por qué no debería ser trivial derrotar también estas protecciones?

Solamente hemos arañado la superficie de esta historia. Volvamos al Lector de e-books de Adobe. En los comienzos de la vida del Lector, Adobe sufrió una pesadilla en el campo de las relaciones públicas. Entre los libros que era posible bajar gratis de la página de Adobe había una copia de Alicia en el país de las maravillas. Este maravilloso libro está en el dominio público, sin embargo, los Permisos de este libro en su versión digital no permitían su copia, ni prestarlo , ni darlo ni ¡leerlo en voz alta! La pesadilla en términos de relaciones públicas tenía que ver con ese último permiso. Porque el texto no decía que no podías usar el botón Leer en Voz Alta; decía que no podías leer el libro en voz alta. Eso hizo que alguna gente pensara que Adobe estaba restringiendo el derecho de los padres, por ejemplo, a leerles el libro a sus hijos, lo cual, como poco, parecía absurdo. Rápidamente Adobe respondió que era absurdo pensar que estaba intentando restringir el derecho a leer el libro en voz alta. Obviamente sólo estaba restringiendo la capacidad de usar el botón de Leer en Voz Alta para que el ordenador reprodujera el libro oralmente. Pero la pregunta que Adobe no respondió nunca es ésta: ¿Estaría, por tanto, Adobe de acuerdo en que los consumidores tuvieran la libertad para usar software que rompiera las restricciones insertas en el Lector de e-books? Si alguna compañía (digamos Elcomsoft) desarrollara un programa para desactivar la protección tecnológica inserta en un e-book de Adobe de manera que, por ejemplo, un invidente pudiera usar el ordenador para leer el libro en voz alta, ¿estaría Adobe de acuerdo con que ese uso del Lector era justo? Adobe no respondió porque la contestación, por absurdo que parezca, es negativa.

La idea no es echarle la culpa a Adobe. De hecho, Adobe está entre las compañías más innovadoras a la hora de desarrollar estrategias que equilibren un acceso abierto a los contenidos y los incentivos para que las compañías innoven. Pero la tecnología de Adobe posibilita el control y Adobe tiene un incentivo para defender este control. Este incentivo es comprensible, pero lo que resulta de él, es a menudo una locura.

Para ver este punto en un contexto particularmente absurdo, considera una de mis anécdotas favoritas, que postula la misma idea. Piensa en el perro-robot fabricado por Sony que se llama «Aibo». Un Aibo aprende trucos, te abraza con amor y te sigue a todos sitios. Sólo come electricidad y no ensucia demasiado (al menos no en tu casa). El Aibo es caro y popular. Fans de todo el mundo han creado clubs para intercambiar historias sobre él. Un fan en particular creó un sitio para hacer posible el intercambio de información sobre el Aibo, aibopet.com, y en esa página proporcionó información sobre como enseñarle al Aibo otros trucos además de los que Sony le había enseñado. «Enseñar» en este contexto tiene un significado especial. Los aibos no son más que ordenadores muy monos y a un ordenador le enseñas a hacer algo programándolo de una manera diferente. Así que decir que aibopet.com estaba dando información sobre cómo enseñarle al perro a hacer trucos nuevos es igual que decir que aibopet.com estaba dándoles información a los usuarios de Aibo sobre cómo hackear su perro-computadora para que hiciera trucos nuevos.

Si no eres programador o no conoces a muchos programadores, la palabra hack tiene connotaciones particularmente siniestras. Los no programadores cortan arbustos o malas hierbas. Pero para los programadores, o codificadores, como yo los llamo, hack es un término mucho más positivo. Hack significa en este ámbito digital un código que permite que el programa haga algo que originalmente no se pretendía que hiciera, o que no podía hacer. Si compras una impresora nueva para un ordenador viejo, puede que te encuentres con que el viejo ordenador no reconoce la impresora. Si descubres esto, puede que más tarde te alegres de descubrir un «hack» en la Red, programado por alguien que ha escrito un driver para permitirle al ordenador que ejecute la impresora que acabas de comprarte.

Algunos hacks son fáciles. Algunos son increíblemente difíciles. A los hackers, en tanto comunidad, les gusta retarse entre sí y a la gente de fuera para hacer cosas cada vez más difíciles. Un cierto respeto acompaña al talento para «hackear» bien. Un respeto ganado merecidamente acompaña al talento para hackear de forma ética. El fan del Aibo estaba desplegando un poco de los dos cuando hackeó el programa y le ofreció al mundo un pedazo de código que haría posible que el Aibo bailara jazz. El perro no estaba programado para bailar jazz. Fue el resultado de jugar inteligentemente con el código, lo que convirtió al perro en una criatura con más talentos que los que Sony le había dado.

Dejemos descansar al perro un instante y dirijamos nuestra atención a una ponencia que un profesor de Princeton preparó para un congreso. Este profesor de Princeton es muy conocido y muy respetado, el gobierno lo contrató en el caso Microsoft para que comprobara la veracidad de las afirmaciones de esta compañía acerca de lo que se podía hacer o no con su propio código. En ese juicio demostró su inteligencia y sangre fría. Sometido al fuerte acoso de Microsoft, se mantuvo firme en sus conclusiones. Pero la valentía de Felten se puso verdaderamente a prueba en abril de 2001. cuando, junto a un grupo de colegas, estaba trabajando en una ponencia que iban a enviar a un congreso. El ensayo pretendía describir los puntos débiles de un sistema de encriptación que la Iniciativa para la música digital segura (SDMI en inglés) estaba desarrollando como técnica para controlar la distribución de música.

La coalición de la SDMI tenía como meta una tecnología que les permitiera a los dueños de contenidos ejercer un control mucho mayor que lo que la red de Internet original les había concedido. Usando la encriptación, la SDMI esperaba desarrollar un estándar que les permitiría a los dueños decir «esta música no se puede copiar» y lograr que un ordenador respetara esa orden. La tecnología iba a ser parte de un «sistema de informática de confianza» que haría que los dueños de contenidos confiaran mucho más en el sistema de Internet.

Cuando la SDMI pensó que estaba cerca de un estándar, organizó una competición. A cambio de proporcionar a los concursantes el código de una muestra de contenidos encriptados por la SDMI, los concursantes tenían que intentar romperlo y, si lo hacían, informar de los problemas al consorcio. Felten y su equipo se hicieron rápidamente una idea del sistema de encriptado. Su equipo y él consideraron las debilidades de este sistema como perteneciente a un determinado orden: muchos sistemas de encriptación sufrirían del mismo fallo y Felten y su equipo pensaron que valdría la pena hacérselo ver a los que estudian encriptación.

Repasemos lo que estaba haciendo Felten. Una vez más, esto es Estados Unidos. Tenemos un principio que defiende la libertad de expresión. Tenemos este principio no sólo porque tiene rango de ley, sino porque es verdaderamente una gran idea. Una tradición de libertad de expresión fuertemente protegida es probable que dé pie a una amplia gama de discurso crítico. Este discurso es probable, a su vez, que mejore los sistemas o a la gente o a las ideas criticadas.

Lo que Felten y sus colegas estaban haciendo era hacer público en un artículo la descripción de fallos de una tecnología. No estaban difundiendo música gratis, o construyendo y desplegando esta tecnología. El artículo era una ponencia académica, ininteligible para la mayoría de la gente. Pero mostraba claramente la debilidad del sistema de la SDMI y las razones por las que la SDMI, tal y como estaba constituida, no podría tener éxito.

Lo que une a ambos, a aibopet.com y a Felten, es las cartas que recibieron. Aibopet.com recibió una carta de Sony sobre el hack de la página. Aunque un perro que baile jazz es perfectamente legal, Sony escribió: Su sitio contiene información que proporciona los medios para burlar los protocolos de protección del AIBO, lo que constituye una violación de las disposiciones anti-ruptura de sistemas de protección de la Digital Millenium Copyright Act. Y aunque una ponencia académica que describe las debilidades de un sistema de encriptación debería ser también perfectamente legal, Felten recibió una carta de un abogado de la RIAA que decía:

Cualquier revelación de información obtenida participando en el Reto Público estaría fuera de la gama de actividades permitidas por el Contrato y podría hacer que su equipo investigador y usted se sometieran a acciones legales bajo la Digital Millenium Copyright Act («DMCA»).

En ambos casos se invocaba esta ley extrañamente orwelliana para controlar la difusión de información. La Digital Millenium Copyright Act («Ley de Copyright del milenio digital») hacía que difundir esa información fuera un delito.

La DMCA fue promulgada como respuesta a los primeros miedos al ciberespacio de los dueños de copyright. El miedo era a que el control del copyright estuviera efectivamente muerto; la respuesta fue encontrar tecnologías que compensaran esta desaparición. Estas nuevas tecnologías serían tecnologías de protección del copyright —tecnologías que controlarían la réplica y distribución de materiales con copyright. Fueron diseñadas como código para modificar el código de Internet, para reestablecer alguna protección para los dueños del copyright.

La DMCA era una creación legal con el objetivo de respaldar la protección de este código diseñado para proteger materiales con copyright. Era, podríamos decir, código legal que tenía el objetivo de afianzar un código informático que en sí mismo tuviera el objetivo de apoyar el código legal del copyright. Pero la DMCA no fue simplemente diseñada para proteger obras con copyright, en la misma medida con la que eran protegidas por la ley de copyright. Es decir, su protección no terminaba con el limite marcado por el copyright. La DMCA regulaba todo dispositivo que estuviera diseñado para saltarse medidas de protección del copyright. Estaba diseñada para prohibir esos dispositivos, sin que importara si el uso del material con copyright hecho posible por esa ruptura de la protección fuera una violación del copyright.

Aibopet.com y Felten lo dejan claro. El hack de Aibo se saltaba un sistema de protección de copyright con el propósito de permitir que el perro bailara jazz. Hacer posible esto implicaba, sin duda, el uso de materiales con copyright. Pero dado que el sitio aibopet.com no era comercial y que el uso no hacía posibles violaciones subsecuentes del copyright, no hay duda de que el hack de aibopet.com era fair use de los materiales con copyright de Sony. Sin embargo, el fair use no es una defensa contra la DMCA. La cuestión no es si el uso de materiales con copyright era una violación del copyright. La cuestión era si se había roto un sistema de protección de copyright.

La amenaza contra Felten era más leve, pero seguía la misma línea de razonamiento. Al publicar un artículo describiendo cómo podía romperse un sistema de protección de copyright, el abogado de la RIAA sugería que el propio Felten estaba distribuyendo una tecnología para la desactivación de protecciones. Así, aunque él mismo no estaba violando el copyright de nadie, su ponencia académica capacitaba a otros para infringir el copyright de terceros.

La extrañeza de estos argumentos queda capturada en una viñeta dibujada en 1981 por Paul Conrad. En ese año, un tribunal en California había decidido que los reproductores de video deberían prohibirse porque eran una tecnología que violaba el copyright: permitía que los consumidores copiaran películas sin el permiso del dueño del copyright. Sin duda había usos de la tecnología que eran legales: Fred Rogers, conocido como Mr. Rogers, por ejemplo, había testificado en ese caso y afirmado que quería que la gente se sintiera libre de grabar Mr. Rogers’ Neighborhood.

Algunas emisoras públicas, igual que algunas emisoras comerciales, programan«Neighborhood» a horas a las que algunos niños no pueden verlo. Creo que es un verdadero servicio para las familias permitirles que graben esos programas y los muestren a un horario apropiado. Siempre he pensado que con la llegada de toda esta nueva tecnología que permite que la gente grabe «Neighborhood», y estoy hablando del «Neighborhood» porque es lo que produzco, entonces la gente se volvería mucho más activa en la programación del consumo familiar de televisión. Francamente, me opongo a que unas personas programen a otras. Todo mi acercamiento a la televisión siempre ha sido «eres alguien importante siendo de la manera que eres. Puedes tomar decisiones sanas». Quizás me estoy alargando, pero pienso que cualquier cosa que le permita a una persona tener un control más activo sobre su vida, de una forma sana, es importante.24

Aunque había usos que eran legales, debido a que había algunos usos que eran ilegales, el tribunal decidió que las compañías que producían reproductores de video eran responsables. Esto llevó a que Conrad dibujara la siguiente tira cómica, que puede ser aplicada a la DMCA.

figura 8

Ninguno de mis argumentos puede superar esta imagen, pero déjenme que lo intente. Las disposiciones contra la ruptura de la protección instituidas por la DMCA tomaban como objetivos las tecnologías anti-protección. Estas tecnologías pueden usarse para fines diferentes. Pueden usarse, por ejemplo, para permitir el pirateo masivo de materiales con copyright —un mal fin. O pueden usarse para permitir el uso de determinados materiales con copyright de formas que se considerarían fair use —un buen fin. Se trata de una tecnología que tiene tanto usos buenos como malos. La obvia intención de la viñeta de Conrad consiste en señalar cuan extraño es un mundo en el que las pistolas son legales, a pesar del daño que pueden causar, mientras que los reproductores de video (y las tecnologías anti-protección) son ilegales. ¡Flash informativo! Nadie ha muerto jamás por la violación del copyright. Sin embargo, las leyes prohíben absolutamente las tecnologías anti-copia, a pesar del potencial que tienen para producir cosas buenas, mientras que permite las pistolas, a pesar de mal obvio y trágico que producen.

Los ejemplos del Aibo y la RIAA demuestran cómo los dueños del copyright están cambiando el equilibrio que concede la ley de copyright. Usando código, los dueños de copyright restringen el fair use; usando la DMCA, castigan a aquellos que intentarían evadir las restricciones al fair use impuestas mediante el código. La tecnología se convierte en un medio para eliminar el fair use; la ley de la DMCA respalda esta eliminación.

Así es como el código se convierte en ley. Los controles insertados en la tecnología de protección de copia y de acceso se convierten en reglas cuya violación es también una violación de la ley. De esta forma, el código se constituye en extremidad de la ley, prolongándola más allá de sus límites —aumentando su regulación, incluso si el objeto que regula (actividades que de otra forma se considerarían claramente fair use) está más allá del alcance de la ley.

El código se convierte en ley; el código extiende la ley; el código extiende así el control que efectúan los dueños del copyright —al menos para aquellos dueños de copyright con los adecuados abogados que intimidaron a Felten y aibopet.com.

Hay un último aspecto de la interacción entre la arquitectura y la ley que contribuye a reforzar la regulación del copyright. Es la facilidad con la que se pueden detectar las violaciones de la ley. Porque contrariamente a la retórica común —durante el nacimiento del ciberespacio— de que en Internet nadie sabe si eres un perro, debido al cambio de la tecnología desplegada, cada vez es más es fácil encontrar cualquier perro que haya cometido un delito. Las tecnologías de Internet están abiertas tanto a los espías como a las personas que comparten, pero los espías son cada vez mejores a la hora de rastrear la identidad de aquellos que violan las reglas.

Por ejemplo, imagina que eres miembro de un club de fans de Star Trek. Os reunís cada mes para intercambiar información trivial sobre la serie y quizás para representar algún tipo de ficción sobre el programa. Una persona podría representar a Spock, otra al Capitán Kirk. Los personajes podrían empezar con una trama de la serie televisiva y luego simplemente continuarla. Antes de Internet esto era, de hecho, una actividad totalmente no regulada. Da igual lo que ocurriera dentro de la sede del club, en la 'intimidad' del grupo, en su interior; la policía del copyright nunca interferiría en vuestra actividad. Erais libres en ese espacio para hacer lo que quisierais con esa parte de la cultura. Se os permitía basaros en ella tanto como quisierais, sin miedo alguno al control legal.

Pero si pudieras mover tu club a Internet e hicieras posible que de una forma general otros se unieran a él, la historia sería muy diferente. Bots registrando la Red en busca de violaciones de los derechos de marca y de copyright encontrarían rápidamente tu sitio. Que publicaras tu ficción de aficionados podría muy bien inspirar la amenaza de un abogado, con alegaciones sobre la propiedad, su contenido, nombres, ambientación... Y de hecho ignorar la amenaza del abogado sería extremadamente costoso. La ley del copyright es extremadamente eficiente. Las penas son severas y el proceso es rápido.

Este cambio en la fuerza efectiva de la ley viene causado por un cambio en la facilidad con la que se la puede hacer cumplir. Ese cambio también modifica drásticamente el equilibrio legal. Es como si tu coche transmitiera la velocidad a la que viajas en todo momento en el que lo condujeras; eso sería sólo un paso previo antes de que el Estado empezara a imponer multas basándose en los datos que transmites. Esto es lo que de hecho está ocurriendo.

 

MERCADO: CONCENTRACIÓN

En base a lo expuesto, la cuestión al día es que la duración del copyright ha aumentado drásticamente —se ha triplicado en los últimos treinta años. Y el ámbito del copyright también ha aumentado —de regular sólo a los editores, a regular ahora a todo el mundo. El alcance del copyright ha cambiado, dado que cada acto se convierte en una copia y por lo tanto se da por hecho que está regulado. Y conforme los técnicos encuentran formas mejores para controlar los usos de los contenidos y conforme el copyright se hace cumplir cada vez más por medio de la tecnología, la fuerza del copyright también se modifica. Los malos usos son más fáciles de encontrar y de controlar. La regulación del proceso creativo, que comenzó como una minúscula regulación que gobernaba una minúscula parte del mercado de las obras creativas, se ha convertido en el regulador individual de creatividad más importante que existe. Se trata de una expansión masiva del ámbito del control del gobierno sobre la innovación y la creatividad; sería completamente irreconocible para aquellos que dieron luz al control del copyright.

Y sin embargo, en mi opinión, todos estos cambios no importarían demasiado si no fuera por otro cambio que también debemos considerar. Un cambio que en cierto sentido es el que nos resulta más familiar, aunque su significación y magnitud no se comprenda bien. Es el cambio que precisamente genera los motivos para preocuparse por todos los otros cambios que he descrito ya.

Se trata de la tendencia a la concentración e integración de los medios audiovisuales audiovisuales. En los últimos veinte años, la naturaleza de la propiedad de los medios ha sufrido una alteración radical, causada por modificaciones en las reglas legales que gobiernan los medios de comunicación. Antes de que ocurriera este cambio, las diferentes ramas de los medios de comunicación eran propiedad de compañías separadas. Ahora son, de forma creciente, propiedad de un único puñado de compañías. De hecho, después de los cambios que la FCC promulgó en junio del 2003, la mayoría esperaba que en unos pocos años viviríamos en un mundo en el que sólo tres compañías controlarían más del 85 % de los medios de comunicación.

Estos cambios son de dos tipos: la magnitud de la concentración y su naturaleza.

Los cambios de magnitud son los más fáciles de describir. Tal y como el senador John McCain resumió los datos ofrecidos por el estudio de la FCC de la propiedad de los medios, «cinco compañías controlan el 85 % de nuestras fuentes mediáticas». [2]. Las cinco grandes discográficas (Universal, BMG, Sony, Warner y EMI) controlan el 84.4 % del mercado de EE.UU. [3] Las «cinco principales compañías de cable difunden programación al 74 % de los subscriptores de cable en toda la nación». [4]

En lo que respecta a la radio el cambio es todavía más drástico. Antes de la liberalización, el conglomerado nacional de emisoras más grande del país poseía menos de setenta y cinco emisoras. Hoy en día una compañía posee más de 1.200 emisoras. Durante este periodo de concentración el número total de propietarios de radio descendió en un 34 %. Hoy en día, en la mayoría de los mercados, las dos emisoras más grandes controlan el 74 % de los ingresos de ese mercado. En conjunto, sólo cuatro compañías controlan el 90 % de todos los ingresos de publicidad del país.

La propiedad de los periódicos también se está concentrando. Hoy en día, en EE.UU., hay seiscientos diarios menos que hace ochenta años y diez compañías controlan la mitad de la distribución de todo el país. Hay veinte editores de periódicos importantes. Los diez estudios de cine más importantes reciben el 99 % de los ingresos. Las diez compañías de cable más grandes obtienen el 85 % de todo los ingresos de la televisión por cable.

Es un mercado que está muy lejos de la idea de libertad de prensa. De hecho, es un mercado que está muy bien protegido —por el propio mercado.

Por sí misma, la concentración en términos de tamaño es una cosa. Pero el cambio más singular es la naturaleza de esa concentración. Como explicó James Fallows en un reciente artículo sobre Rupert Murdoch: "Las compañías de Murdoch constituyen ahora un sistema de producción sin parangón en su nivel de integración. Suministran contenidos —las películas de Fox, los programas de Fox TV [...], emisiones deportivas controladas por Fox, periódicos y libros. Venden estos contenidos al público y a los anunciantes —en periódicos, en la red de emisoras de televisión, en los canales de cable. Y gestionan, además, el sistema de distribución física por medio del cual los contenidos llegan a los clientes. Ahora mismo, los sistemas de satélites de Murdoch distribuyen contenidos de News Corp. a Europa y Asia; si Murdoch se convierte en el dueño individual más grande de DirectTV, ese sistema servirá para la misma función. [5]

La pauta de Murdoch es la pauta de los medios de comunicación modernos. No sólo las grandes compañías poseen muchas emisoras de radio, sino unas pocas compañías poseen tantas ramas de los medios audiovisuales como sea posible.

¿Importa esta concentración? ¿Afectará a lo que se produce o a cómo se distribuye? ¿O es meramente una manera más eficiente de producir y distribuir contenidos?

Mi opinión era que esta concentración no importaba, pensaba que no era más que una estructura financiera más eficiente. He aquí una historia representativa que comienza a sugerirnos cómo esta integración podría ser importante.

En 1969, Norman Lear creó un episodio piloto para All in the Family. Lo llevó a la ABC. A la emisora no le gustó. Demasiado avanzado y atrevido, le dijeron. Hazlo otra vez. Lear hizo un segundo programa piloto, más avanzado y atrevido que el primero. La ABC estaba exasperada. No te enteras, le dijeron a Lear. Lo querían menos atrevido, nada más.

En lugar de aceptarlo, someterse, Lear sencillamente se llevó el programa a otra parte. La CBS se alegró de poder emitir la serie; ABC no pudo impedir que Lear se marchara. Los copyrights que poseía Lear le garantizaban la independencia del control de la emisora.

ABC no poseía esos copyrights debido a que la ley prohibía que las emisoras controlaran el contenido que sindicaban. La ley exigía la separación entre las emisoras y las productoras de contenidos; esa separación garantizaba la libertad de Lear. Y en una fecha tan tardía como 1992, debido a estas reglas, la inmensa mayoría de los programas en el horario de máxima audiencia —el 75 %— era contenido «independiente» de las emisoras.

En 1994 la FCC abandonó las reglas que exigían esta independencia. Como resultado de este cambio, las emisoras modificaron rápidamente la anterior situación de equilibrio: en 1985 había veinticinco productoras independientes de televisión; en 2002 sólo quedaban cinco. «En 1992 sólo el 15 % de las series nuevas eran producidas por una compañía bajo control de la emisora. El año pasado el porcentaje de programas producidos por compañías controladas se quintuplicó hasta llegar al 77 %». «En 1992 se produjeron 16 nuevas series independientemente del control de los conglomerados mediáticos, el año pasado sólo una». [6] En 2002 el 75 % de la televisión en la franja horaria de mayor audiencia era propiedad de las emisoras que la distribuían. «En el periodo de diez años comprendido entre 1992 y 2002 el número de horas de televisión en horario de máxima audiencia producidas por los estudios de las emisoras aumentó en un 200%, mientras que las horas de televisión para el mismo horario producidas por estudios independientes disminuyó en un 63%».

Hoy, otro Norman Lear con otra All in the Family se encontraría con la elección de o bien hacer el programa menos atrevido, o bien ser despedido: los contenidos de cualquier programa desarrollado para una emisora son de forma creciente propiedad de la misma.

Mientras que el número de canales se ha incrementado drásticamente, el número de propietarios de esos canales ha ido siendo cada vez menor. Como explicó Barry Diller: "Si tienes compañías que producen, que financian, que emiten en su canal y luego distribuyen en todo el mundo todo lo que pasa por el sistema de distribución que tienen bajo su control, entonces lo que tienes es cada vez menos voces que de verdad participan en el proceso. Solíamos tener docenas y docenas de prósperas productoras independientes que producían programas de televisión. Ahora tienes menos de un puñado.

Esta reducción "de voces" ha tenido y tiene, evidentemente, efectos sobre lo que se produce. El producto de emisoras de televisión tan grandes y concentradas es cada vez más homogéneo. Cada vez más seguro. Cada vez más estéril. El producto de los programas informativos de las grandes emisoras está cada vez más adaptado al mensaje que la emisora quiere transmitir. Nadie puede cuestionar nada sin arriesgarse a que haya consecuencias. Las opiniones independientes, críticas, diferentes son aplastadas. Éste no es el medio ambiente adecuado para una democracia.

No creo que sepamos bastante sobre la economía del mercado de los medios de comunicación como para afirmar con certeza los efectos de la concentración y la integración. Los aspectos en relación a la eficiencia son importantes, pero los efectos sobre las prácticas y dinámicas que generarán sobre la cultura no es algo evidente, es complejo y engañoso.

Hay un ejemplo que es sustancialmente obvio y que sugiere de forma convincente que hay motivos para preocuparse. Además de la guerra del copyright, estamos en mitad de la guerra contra la droga. La política del Gobierno está firmemente dirigida contra los cárteles de la droga; los tribunales criminales y civiles están completamente ocupados con las consecuencias de esta batalla. Mi opinión es que esta guerra es un profundo error. No estoy a favor de las drogas. De hecho, vengo de una familia que fue destruida ya en una ocasión por las drogas —aunque las que destruyeron a mi familia eran todas legales. Creo que esta guerra es un profundo error porque me resulta imposible creer que el beneficio marginal de una reducción en el consumo de drogas por parte de los estadounidenses pueda superar los costes de la colosal y falaz embestida. Quizás no estés de acuerdo. Está bien. Vivimos en una democracia, y es por medio del voto como escogemos la política a desarrollar. Pero para hacer eso dependemos fundamentalmente de la prensa que ayuda a informar a los ciudadanos sobre estas cuestiones.

En 1998 la Oficina de la Política para el Control Nacional de la Droga emprendió una campaña mediática como parte de la «guerra contra la droga», produciendo decenas de cortos cinematográficos sobre asuntos relacionados con las drogas ilegales. En una de las series (la serie de Nick y Norm) dos hombres están en un bar, discutiendo la idea de legalizar las drogas como una forma de evitar algunos de los daños colaterales de esa guerra. Uno avanza un argumento en favor, el segundo responde de forma convincente y efectiva en su contra; finalmentel, el primer tipo cambia de idea. El fondo del anuncio es un ataque irrecusable contra la campaña a favor de la legalización. Es un buen anuncio, no demasiado engañoso. Transmite bien su mensaje. Pero digamos que no estás de acuerdo y quisieras expresar la opinión contraria. Por ejemplo, quieres emitir una serie de anuncios que traten de demostrar los extraordinarios daños colaterales, los efectos, que se derivan de la guerra contra las drogas. ¿Puedes hacerlo? Bien, obviamente, estos anuncios cuestan mucho dinero. Asumamos que reúnes ese dinero necesario. ¿Puedes estar seguro de que entonces se escuchara tu mensaje?

No. No puedes. Las emisoras de televisión tienen la política general de evitar los anuncios «polémicos». Los anuncios patrocinados por el gobierno se considera que no son polémicos; los anuncios que discrepan del gobierno son polémicos. Esta «selectividad» puede pensarse que está en desacuerdo con la Primera Enmienda, pero el Tribunal Supremo ha decidido que las emisoras tienen derecho a escoger lo que emiten. Así, los mayores canales de medios comerciales le negarán a una de las partes en este debate la oportunidad de presentar su punto de vista. Y los tribunales defenderán los derechos de las emisoras a ser parciales.[7]

Yo no dudaría en defender los derechos de las emisoras ante en un mercado mediático que fuera verdaderamente diverso, pero la concentración de los medios de comunicación me hace dudar que esa condición se cumpla. Si un puñado de compañías controla el acceso a los medios y decide las posiciones políticas que va a permitir que se promuevan en sus canales, entonces la actual concentración es alarmante de una manera obvia e importante.

Hay algo inocente y obvio en la afirmación de los guerreros del copyright de que el gobierno debería «proteger mi propiedad». En teoría (la del sistema capitalista, la imperante) esto es algo obviamente cierto y, de un modo habitual, totalmente inofensivo.

Pero al diferenciar cuán drásticamente ha cambiado esta noción de «propiedad», cuando reconocemos que puede interactuar tanto con la tecnología como con los mercados, evidenciando las restricciones efectivas a la libertad de ejercer ciertas y determinadas prácticas culturales, la afirmación empieza a parecer menos inocente y menos obvia. Dados (1) el poder de la tecnología para suplantar el control de la ley y (2) el poder de los mercados concentrados para reducir las oportunidades de discrepancia, si hacer cumplir estrictamente los inmensamente expandidos derechos de «propiedad» concedidos por el copyright modifica de modo fundamental la libertad dentro de esta cultura para "cultivar", actualizar, el pasado y basarse en él, entonces quizá debamos preguntarnos si sería necesario redefinir esta propiedad. No con rigidez. Ni completamente. Mi intención no es que debamos abolir el copyright o volver al siglo XVIII. Eso sería un completo error, desastroso para las iniciativas creativas más importantes que existen hoy en nuestra cultura. Pero hay espacio entre el cero y el uno, a pesar de la cultura de Internet.

Y estos masivos cambios en el poder efectivo de la regulación del copyright, ligados a la concentración creciente de la industria de contenidos y que descansan en las manos de una tecnología que permitirá cada vez más el control sobre el uso de la cultura, deberían llevarnos a considerar si es preciso otro ajuste. No un ajuste que incremente el poder del copyright. No un ajuste que aumente su plazo. Más bien, un ajuste con el fin de restaurar el equilibrio que ha definido tradicionalmente la regulación del copyright —un debilitamiento de esta regulación, que fortalecería la creatividad. La ley del copyright no es el monte Everest. No concierne una serie de obligaciones inamovibles que ahora, por misteriosas razones, se saltan los adolescentes y los geeks. Por el contrario, el poder del copyright ha crecido drásticamente en un corto periodo de tiempo, conforme se han ido modificando las tecnologías de distribución y creación, y conforme los grupos de presión han impulsado un mayor control por parte de los dueños de copyright. Los cambios en el pasado en respuesta a modificaciones tecnológicas sugieren que bien puede ser que necesitemos cambios semejantes en el futuro. Y estos cambios tienen que producir reducciones en el alcance del copyright, en respuesta al extraordinario aumento en el control que permiten la tecnología y el mercado.

Porque la idea que se pasa por alto en esta guerra contra los piratas es algo que sólo veremos una vez que hayamos repasado el alcance de estos cambios: al sumar los efectos de una ley que cambia, de la concentración de los mercados y de una tecnología en proceso de cambio, es concluyente que nunca en nuestra historia, como hoy en día, ha tenido menos gente el derecho legal a controlar en un grado tan alto el desarrollo de nuestra cultura.

Así, cuando los copyrights eran a perpetuidad afectaban sólo a esa específica obra creativa regulada por los mismos. Cuando únicamente los editores tenían los instrumentos para publicar, el mercado era entonces mucho más diverso. Cuando había solamente tres cadenas de televisión, incluso entonces los periódicos, los estudios de cine, las estaciones de radio y los editores eran independientes de las cadenas. Nunca antes el copyright ha protegido una gama tan amplia de derechos, contra una gama tan amplia de agentes culturales, por un plazo que tuviera remotamente la longitud del actual. Esta forma de regulación—una minúscula regulación de una minúscula parte de la energía creativa de un país en el momento de su fundación— es ahora una regulación masiva de todo el proceso creativo. La ley más la tecnología más el mercado interactúan ahora para convertir esta regulación históricamente benigna en la más significativa regulación de la cultura que nuestra sociedad libre haya conocido.

 

 

AL COMENZAR el libro hice una distinción entre cultura comercial y cultura no comercial. En el curso de este capítulo he hecho la distinción entre copiar una obra y transformarla. Ahora resulta significativo combinar estas dos distinciones y delinear un mapa claro de los cambios que ha sufrido la ley del copyright.

En 1790, la ley tenía esta apariencia
                                                                             Publicación                           Modificación
                        Comercial  --------------------->            ©                                         Libre
                      No Comercial  ------------------->          Libre                                       Libre

El acto de publicar un mapa, una carta de navegación y un libro estaba regulado por la ley del copyright. Nada más. Las transformaciones eran libres. Y como el copyright sólo se aplicaba si se registraba la obra y sólo aquellos que se beneficiaban comercialmente hacían este registro, la copia por medio de la publicación de una obra comercial también era libre.

Hacia finales del siglo XIX, la ley había cambiado de modo tal que:

                                                                             Publicación                           Modificación
                        Comercial  --------------------->            ©                                           ©
                      No Comercial  ------------------->          Libre                                       Libre

Es decir, las obras derivadas estaban entonces reguladas por la ley del copyright —si se publicaban, lo cual, de nuevo, dada la economía de las publicaciones en ese tiempo, significaba que la obras se ofrecían comercialmente. Pero la publicación y la modificación no comercial eran todavía esencialmente libres.

En 1909 la ley cambió para regular la copia, no la publicación, y a partir de este cambio el ámbito de la ley quedó ligado a la tecnología. Conforme la tecnología de copia se hizo predominante, el alcance de la ley se expandió. Así, hacia 1975 cuando se extendió el uso de las fotocopiadoras, podríamos decir que la ley comenzó a comportarse de este modo:

                                                                             Publicación                           Modificación
                        Comercial  --------------------->            ©                                           ©
                      No Comercial  ------------------->         ©/Libre                                    Libre

La ley fue interpretada de manera que alcanzara la copia no comercial por medio de, por ejemplo, fotocopiadoras, pero todavía gran parte de las copias hechas fuera del mercado comercial seguían siendo libres. Sin embargo, la consecuencia de la emergencia de las tecnologías digitales, especialmente en el contexto de una red digital, significa que ahora la ley tiene este aspecto:

                                                                             Publicación                           Modificación
                        Comercial  --------------------->            ©                                         ©
                      No Comercial  ------------------->            ©                                         ©

Cada ámbito está gobernado por la ley de copyright cuando antes, por el contrario, la mayor parte de la creatividad no tenía regulación alguna. La ley regula ahora el espectro completo de la creatividad —comercial o no, de modificación o no— con las mismas reglas diseñadas para regular a los editores comerciales.

El enemigo, obviamente, no es la ley de copyright. El enemigo es la regulación que no causa ningún bien. Así que la pregunta que deberíamos estar haciendo ahora mismo es si extender las regulaciones de la ley del copyright a cada uno de estos dominios produce verdaderamente algún bien.

No tengo duda alguna de que hace un bien al regular la copia comercial. Pero tampoco tengo duda de que produce muchos más daños que beneficios cuando regula (como regula ahora mismo) la copia no comercial y, especialmente, la modificación no comercial. Y crecientemente, uno puede muy bien preguntarse si no produce más daños que beneficios para las modificaciones comerciales. Se crearían más obras derivadas del original si los derechos sobre obras derivadas fueran severamente recortados.

La cuestión es, por lo tanto, no simplemente si el copyright es una propiedad. Desde luego que el copyright es un tipo de «propiedad», y desde luego que, como con la propiedad, el Estado debería defenderlo. Pero a pesar de las primeras impresiones, históricamente este derecho de propiedad (al igual que todos los derechos de propiedad) fue diseñado para establecer un equilibrio entre la importante necesidad de otorgar incentivos a los autores y a los artistas y la igualmente importante necesidad de asegurar el acceso a las obras creativas, equilibrio siempre oscilante a la luz de las nuevas tecnologías.

Las leyes imponían límites al alcance de los intereses protegidos por esa «propiedad». El propio nacimiento del «copyright» como un derecho estatutario reconocía esos límites, al conceder protección a los dueños del copyright sólo por un tiempo limitado. La tradición del «fair use» está animada por una preocupación similar que está cada vez más bajo presión, conforme los costes de ejercer cualquier derecho de fair use se hacen inevitablemente altos. Añadir derechos estatutarios allá donde los mercados asfixiarían la innovación es otro límite familiar a ese derecho de propiedad que es el copyright. Y conceder a archivos y bibliotecas una amplia libertad para recopilar materiales, a pesar de las reclamaciones de propiedad, es parte crucial de garantizar la conservación de la cultura. Las culturas libres, como los mercados libres, están construidos sobre la propiedad. Pero la naturaleza de la propiedad que construye una cultura libre es muy diferente de la visión extremista que hoy domina el debate.

La cultura libre es cada vez más la víctima de esta guerra contra la piratería. En respuesta a una amenaza real -aunque no cuantificada ni valorada- que presentan las tecnologías de Internet a los modelos de negocio del siglo XX para producir y distribuir cultura, las leyes y las tecnologías se están transformando en condicionantes que socavan la existencia misma de una cultura libre. El derecho de propiedad, que es el copyright, ya no es el derecho equilibrado que fue o que se pretendió. Actualmente, la oportunidad de crear y transformar queda debilitada en un mundo en el que la creación requiere pedir permiso y en el que la creatividad tiene que consultar con su abogado.

 

 

NOTAS
[1] En principio, un contrato debería imponerme un requisito. Podrías, por ejemplo, comprarte un libro que incluya un contrato que dicta que sólo puede ser leído tres veces o que exija la promesa de leerlo sólo tres veces. Pero esa obligación (y los límites para crear semejante obligación) vendrían del contrato, no de la ley de copyright, y las obligaciones contractuales no necesariamente pasarían a cualquiera que comprara más tarde el libro.
[2] FCC Oversight: Hearing Before the Senate Commerce, Science and Transportation Committee, 108th Cong., 1st sess., 22 de mayo de 2003 (declaración del senador John McCain).
[3] Lynette Holloway, «Despite a Marketing Blitz, CD Sales Continue to Slide», New York Times, 23 de diciembre de 2002.
[4] Molly Ivins, «Media Consolidation Must Be Stopped», Charleston Gazette, 31 de mayo de 2003.
[5] James Fallows, «The Age of Murdoch», Atlantic Monthly septiembre de 2003, p. 89.
[6] NewsCorp./DirecTV Merger and Media Consolidation: Hearings on Media Ownership Before the Senate Commerce Committee, 108th Cong., 1st sess. (2003) (testimonio de Gene Kimmelman en nombre de Consumers Union and the Consumer Federation of America).
[7] El Marijuana Policy Project, en febrero de 2003, buscaba insertar anuncios que directamente respondieran a la serie de Nick y Norm en emisoras dentro del área de Washington D.C. Comcast rechazó los anuncios como «contrarios a su política». La estación local afiliada a la NBC, WRC, rechazó los anuncios sin ni siquiera revisarlos. En un principio, la emisora local afiliada a la ABC, WJOA, accedió a emitir los anuncios y aceptó pagos por hacerlo, pero más tarde decidió no emitirlos y devolver los pagos recibidos. Entrevista con Neal Levine, 15 de octubre de 2003. Estas restricciones, por supuesto, no están limitadas a la política sobre drogas. Por ejemplo, Nat Ives, «On the Issue of an Iraq War, Advocacy Ads Meet with Rejection from TV Networks»,New York Times, 13 de marzo de 2003, C4. Aparte del tiempo en antena relacionado con las elecciones, hay muy poco que la FCC o los tribunales tengan voluntad de hacer para igualar el campo de juego. Para un panorama general, véase Rhonda Brown, «Ad Hoc Access: The Regulation of Editorial Advertising on Television and Radio», Yale Law and Policy Review 6 (1988), pp. 449-79; y para un resumen más reciente de la posición de la FCC y los tribunales, véase Radio-Television News Directors Association contra FCC, 184 F. 3d 872 (D.C. Cir. 1999). Las autoridades municipales ejercen la misma autoridad que las grandes cadenas. Un ejemplo reciente en San Francisco; la empresa de transportes municipales rechazó un anuncio que criticaba sus autobuses diesel. Phillip Matier and Andrew Ross, «Antidiesel Group Fuming After Muni Rejects Ad», SFGate.com, 16 de junio de 2003, disponible en el enlace #32. El fundamento era que las críticas eran «demasiado polémicas».




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