Por una cultura libre
Lawrence Lessing

 

Por una cultura libre (Parte I)
Por una cultura libre (Parte II)
Por una cultura libre (Parte III)


LEYES: DURACIÓN

Cuando el primer Congreso promulgó leyes para proteger la propiedad creativa se enfrentó a la misma incertidumbre acerca del estatus de la propiedad creativa al que los ingleses se habían enfrentado en 1774: muchos estados habían aprobado leyes que la protegían y algunos creían que esas leyes simplemente suplementaban las leyes del derecho jurisprudencial que ya protegían la autoría creativa. [1] Esto significaba que en los Estados Unidos de 1790 no había un dominio público con garantías. Si los copyrights estaban protegidos bajo la jurisprudencia existente, entonces no había una forma sencilla de saber si una obra publicada en los EE.UU. estaba bajo control o era libre. Igual que en Inglaterra, esta persistente incertidumbre dificultaba que los editores pudieran disponer de un dominio público para reimprimir y distribuir obras.

Esa incertidumbre terminó después de que el Congreso aprobara una legislación que concedía copyrights. Debido a que las leyes federales anulan cualquier legislación estatal en contra, las protecciones federales para las obras con copyright eliminaron cualquier injerencia estatal; igual que en Inglaterra, el Estatuto de Ana significó, a la larga, que los copyrights para todas las obras inglesas acabarían expirando; un estatuto federal significaba que cualquier copyright estatal también expiraría.

En 1790, el Congreso promulgó la primera ley de copyright. Creó un copyright federal y lo aseguró por un plazo de catorce años. Si el autor estaba vivo al final de ese plazo, entonces podía optar a renovar el copyright por otros catorce. Si no lo renovaba, su obra pasaba al dominio público. Si bien en EE.UU. se crearon muchas obras durante los primeros diez años de la nación, en realidad sólo el 5 % fueron registradas bajo el régimen federal de copyright. De todas las obras creadas en EE.UU., tanto antes de 1790 como entre 1790 y 1800, un 95 % pasó inmediatamente al dominio público; el resto pasaría al dominio público en veintiocho años como mucho y de forma más probablemente en catorce. [2].

Este sistema de renovación era una parte crucial del sistema estadounidense de copyright. Aseguraba que los plazos máximos de copyright se concedieran sólo en el caso de obras para las que tales plazos se solicitaran expresamente. Después del plazo inicial de catorce años, si al autor no le valía la pena renovar el copyright, entonces tampoco le valía la pena a la sociedad insistir en el mismo.

Nos puede parecer que catorce años no es mucho, pero para la inmensa mayoría de dueños de copyright de la época era suficiente: sólo una pequeña minoría renovó su copyright después de catorce años; el equilbrio creado por los legisladores permitía que las obras pasaran al dominio público. [3] Esta estructura tendría sentido incluso hoy en día. La mayoría de las obras creativas tienen una vida comercial real de sólo un par de años. La mayoría de los libros quedan descatalogados al año. Cuando eso ocurre, se comercia con los libros usados de una forma que está libre de la regulación del copyright. De esta manera los libros ya no están de facto controlados por el mismo. El único uso comercial práctico de los libros en ese tiempo es vender los libros como libros de segunda mano; ese uso —debido a que no implica una publicación—es efectivamente libre.

En los primeros cien años de la República el plazo del copyright sólo se cambió una vez. En 1831 el plazo se incrementó de un máximo de veintiocho años a un máximo de cuarenta y dos, al aumentar el plazo inicial del copyright de catorce a veintiocho. En los siguientes cincuenta años sólo se aumentó el plazo una vez más. En 1909 el Congreso extendió el plazo de renovación de catorce a veintiocho años, marcando un término máximo de cincuenta y seis. Después, comenzando en 1962, el Congreso ha iniciado una práctica que ha redefinido las leyes del copyright. En los últimos catorce años, el Congreso ha extendido los términos de los copyrights ya existentes once veces; en estos cuarenta años, en dos ocasiones, el Congreso extendió el plazo de los futuros copyrights. En 1976 el Congreso extendió todos los copyrights ya existentes en diecinueve años. Y en 1998, con la Ley de Extensión del Plazo del copyright de Sonny Bono, el Congreso extendió el plazo de los copyrights futuros y ya existentes en veinte años.

Los efectos de estas extensiones son simplemente la imposición de un peaje al paso de obras al dominio público o su retraso. Esta última extensión significa que el dominio público habrá sido «retenido en el peaje» durante treinta y nueve años de los cincuenta y cinco anteriores, o el 70% del tiempo que ha transcurrido desde 1962. De esta manera, en los veinte años posteriores de la Ley de Sonny Bono, mientras que un millón de patentes pasarán al dominio público, no lo hará ni un solo copyright en virtud de la expiración de su plazo. El efecto de estas extensiones ha sido exacerbado por otra modificación en las leyes del copyright que apenas sí ha recibido atención. Recuerda que dije que los padres de la Constitución establecieron un régimen de copyright de dos partes, exigiendo que el dueño de un copyright decidiera o no su renovacióna luego del primer plazo.

EE.UU. abandonó este sensato sistema en 1976. Para todas las obras creadas después de 1978 se impuso únicamente un plazo de copyright —el máximo plazo. Para los autores «naturales» ese plazo concluía con su muerte, más cincuenta años. Para las corporaciones el plazo era setenta y cinco años. Después, en 1992, el Congreso abandonó el requisito para todas las obras creadas antes de 1978. Todas las obras que aún tenían copyright recibirían el máximo plazo entonces disponible. Bajo la Ley de Sonny Bono ese plazo era de noventa y cinco años.

Este cambio significó que las leyes estadounidenses ya no tenían una forma automática de asegurar que las obras que ya no estaban siendo explotadas pasasen al dominio público. Y, de hecho, después de estos cambios, no está claro si es siquiera posible poner obras en el dominio público. El dominio público se queda huérfano a causa de estos cambios en las leyes del copyright. Apesar del requisito de que los plazos estén «limitados», no tenemos ninguna prueba de que nada vaya a limitarlos.

El efecto de estos cambios en la duración media del copyright es drástico. En 1973 más del 85% de los dueños de copyright no llegaban a renovarlo. Eso significaba que el plazo medio de copyright en 1973 era solamente 32.2 años. Debido a la eliminación del requisito de renovación, el plazo medio de copyright hoy en día es el plazo máximo. En treinta años, por lo tanto, el plazo medio se ha triplicado, de 32.2 años a 95 años.

 

LEYES: ÁMBITO

El «ámbito» de un copyright es la gama de derechos concedidos por las leyes. El ámbito del copyright estadounidense ha cambiado drásticamente. Esos cambios no han sido necesariamente malos, pero deberíamos entender su magnitud si queremos mantener este debate dentro de contexto. En 1790, ese ámbito era muy pequeño. El copyright cubría solamente «mapas, cartas de navegación y libros». Eso significaba que no cubría, por ejemplo, la música o la arquitectura. De un modo más significativo, el derecho concedido por un copyright le daba al autor el derecho exclusivo a «publicar» las obras con copyright. Eso significaba que alguien más violaba el copyright sólo si reimprimía la obra sin el permiso del dueño del copyright. Finalmente, el derecho concedido por un copyright era un derecho exclusivo sobre ese libro en particular. Ese derecho no se extendía a los que los abogados llaman «obras derivadas». Por lo tanto, no interferiría con el derecho de alguien, que no fuera el autor, a traducir un libro con copyright o a adaptar el libro a otra forma diferente.

Actualmente, mientras que los contornos del copyright son extremadamente difíciles de describir de una manera sencilla, en términos generales los derechos cubren prácticamente cualquier obra derivada que esté reducida a una forma tangible —cubren la música y la arquitectura, el teatro y los programas informáticos— le da al dueño del copyright de una obra creativa no sólo el derecho exclusivo a «publicar» la obra, sino también el derecho exclusivo a controlar cualquier«copia» de esa obra. Y de una forma más significativa para nuestros propósitos, este derecho le da al dueño del copyright el control ya no sólo sobre su obra en particular, sino también sobre cualquier «obra derivada» que pueda surgir a partir de la obra original. De este modo, el derecho cubre más obras creativas, protege la obra creativa de una manera más amplia, y protege obras que están basadas de una forma significativa en la obra creativa inicial.

Al mismo tiempo que el ámbito del copyright se ha extendido, las limitaciones de procedimiento para obtener este derecho se han relajado. Ya he descrito la eliminación total del requisito de renovación en 1992. Además existía el requisito de registro, previo y necesario para la protección de con copyright; el requisito de que cualquier obra con copyright estuviera marcada con la famosa © o con la palabra copyright; y, durante la mayor parte de la historia de las leyes estadounidenses de copyright, existía el requisito de que las obras fueran depositadas ante la administración pública antes de que se pudiera obtener un copyright.

La razón para el registro obligatorio era la comprensión razonable de que la mayoría de las obras no necesitaban copyright. Recordemos que en los primeros diez años de este país el 95% de las obras que podían obtener un copyright nunca se registraron. Así, la regla refleja la norma: aparentemente, la mayoría de las obras no necesitan copyright, de manera que el registro reducía la regulación de la ley a aquellas pocas que sí lo necesitaban. El mismo razonamiento justificaba el requisito de que una obra llevara la marca del copyright —de este modo era fácil saber si se reclamaba un copyright o no. El requisito de que se depositaran las obras era para asegurar que una vez que expirase el copyright habría una copia de la obra en algún sitio que pudiera ser copiada por otros sin tener que localizar al autor original. Todas estas «formalidades» fueron abolidas en el sistema estadounidense, cuando decidimos seguir las leyes europeas de copyright. No existe el requisito de que registres una obra para obtener un copyright; ahora el copyright es automático; el copyright existe sin que importe si marcas tu obra con una © o no; y el copyright existe sin que importe si realmente te encargas de que haya una copia disponible para que otros la copien. Consideremos un ejemplo práctico para entender la magnitud de estas diferencias.

Si en 1790 escribías un libro y estabas en ese 5% que realmente obtenía un copyright para ese libro, entonces las leyes del copyright te protegían contra la posibilidad de que otro editor tomara tu libro y lo reimprimiera sin tu permiso. El objetivo de este acto era regular a los editores, de manera que se previniera la competencia desleal. En 1790, había 174 editores en EE.UU.13 La Ley de Copyright era por tanto una minúscula regulación para una minúscula parte del mercado creativo de Estados Unidos —los editores. La obra dejaba a los demás creadores fuera de toda regulación. Si copiaba tu poema a mano, una y otra vez, como una forma de aprendérmelo de memoria, mis actos estaban totalmente fuera de la regulación de la ley de 1790. Si tomaba tu novela y hacía una obra de teatro basada en ella, o si la traducía o la resumía, ninguna de esas actividades estaba regulada por la ley original de copyright. Estas actividades creativas permanecían libres, mientras que las actividades de los editores estaban restringidas. Hoy la historia es muy diferente. Si escribes un libro, tu libro está inmediatamente protegido. De hecho, no sólo tu libro. Cada e-mail, cada nota a tu esposa, cada garabato, cada acto creativo que es reducible a una forma tangible —todo esto tiene automáticamente copyright. No hace falta registrar o marcar tu obra. La protección sigue a la creación, no a los pasos que tomes para protegerla.

Esa protección te da el derecho -sujeto a una estrecha gama de excepciones por el fair use- a controlar la forma en que otros copian la obra, si la copian para volverla a publicar o para compartir un extracto. Todo esto es la parte obvia. Cualquier sistema de copyright controlaría ediciones que compitieran con la original. Pero hay una segunda parte en el copyright de hoy en día que no es en absoluto obvia: la protección de los«derechos derivados». Si escribes un libro, nadie puede hacer una película de tu libro sin tu permiso, nadie puede traducirlo sin tu permiso, CliffsNotes no puede hacer un resumen sin tu permiso. Todos estos usos derivados de la obra original están controlados por el dueño del copyright. En otras palabras, el copyright es ahora no sólo un derecho exclusivo sobre tus escritos, sino un derecho exclusivo sobre tus escritos y una proporción muy grande de lo que inspire tu obra, del efecto que produzca en otras sensibilidades y de su resultado creativo.

Es este derecho derivado lo que resultaría más extraño a los padres de nuestra Constitución, aunque al día se haya convertido en una segunda naturaleza para nosotros. Inicialmente, esta expansión fue creada para enfrentarse a las obvias evasiones de un copyright más reducido: si escribo un libro, ¿puedes cambiar una palabra y entonces reclamar un copyright para un libro nuevo y diferente? Obviamente eso sería una burla del copyright, así que la ley fue expandida apropiadamente para incluir esas leves modificaciones tanto como la obra original literal.

Al prevenir esta burla, simultáneamente, las leyes crearon un poder asombroso sobre los mismos principios de una cultura libre —al menos, es asombroso cuando comprendes que la ley se aplica no sólo a los editores comerciales, sino a cualquier persona con un ordenador. Ciertamente, transformar la obra de otro es un tipo "de mal" distinto que copiar, fundamentalmente diferente al de la piratería directa.

Sin embargo, las leyes del copyright tratan estos dos males diferentes de la misma manera. Puedo ir a un tribunal y conseguir un mandato contra el hecho de que piratees mi libro. Puedo ir a un tribunal y conseguir un mandato contra la forma en que has usado mi libro para transformarlo. [4] Estos dos usos diferentes de mi obra creativa son tratados igual. De nuevo, puede que esto te parezca bien. Si escribiera un libro, entonces¿por qué habrías de poder escribir una película que toma mi historia y ganar dinero sin pagarme nada o sin reconocer mi autoría original? O si Disney crea una criatura llamada «Mickey Mouse», ¿por qué habrías de poder hacer juguetes de Mickey Mouse y ser el que comercie con el valor que Disney creó originalmente?Éstos son buenos argumentos y, en general, mi idea no es que los derechos derivados no estén justificados. Mi objetivo ahora es propiamente mucho más reducido: simplemente quiero dejar claro que esta expansión es una modificación significativa con respecto a los derechos originalmente concedidos.

 

LEY Y ARQUITECTURA: ALCANCE

Mientras que originalmente la ley regulaba únicamente a los editores, el cambio en el ámbito del copyright significa que hoy en día las leyes regulan a los editores, usuarios y autores, debido a que cualquiera de los tres es capaz de hacer copias y el núcleo de la regulación de la ley del copyright son las copias [5] .

«Copias». Esto ciertamente suena como algo obvio que debe ser regulado por una ley de copyright. Pero como con el argumento de Jack Valenti al principio de este capítulo, el que esa «propiedad creativa» merece los «mismos derechos» que cualquier otra propiedad, es una obviedad con lo que hemos de tener el máximo cuidado. Porque mientras puede que sea obvio que, en el mundo antes de Internet, las copias fueran el motivo obvio para la ley de copyright, cuando reflexionamos sobre ello debería ser obvio que, en un mundo con Internet, las copias no deberían ser el motivo para una ley de copyright. De un modo más preciso, las copias no deberían ser siempre el motivo para una ley de copyright.

Ésta es quizás la idea central de este libro, así que permitidme que vaya muy despacio. Mi idea es que Internet debería forzarnos, al menos, a volver a pensar las condiciones bajo las cuales la ley del copyright se aplica automáticamente, [6] porque está claro que el alcance actual del copyright nunca fue contemplado, y mucho menos escogido, por los legisladores que promulgaron la ley del copyright. Podemos ver este punto de un modo abstracto comenzando con un círculo esencialmente vacío (figura5).

Piensa en un libro en el espacio real, e imagina que este círculo representa todos sus usos potenciales. La mayoría de estos usos no están regulados por las ley de copyright, porque los usos no crean una copia. Si lees un libro, ese acto no está regulado por la ley de copyright. Si se lo das a alguien, ese acto no está regulado por la ley de copyright. Si revendes el libro, ese acto no está regulado (la ley de copyright declara expresamente que después de la primera venta de un libro, el dueño del copyright no puede imponer ninguna condición más sobre las formas en las que un comprador dispone del mismo). Si duermes sobre el libro o lo usas para calzar una lámpara o dejas que tu perrito lo mastique, estos actos no están regulados por la ley del copyright, porque estos usos no crean una copia (figura 6).

figura 5
figura 6 figura 7

Obviamente, sin embargo, algunos usos de un libro con copyright están regulados por la ley del copyright. Reimprimir un libro, por ejemplo, crea una copia. Por lo tanto está regulado por la ley del copyright. De hecho, este uso en particular constituye el núcleo de este círculo de usos posibles de una obra con copyright. Es propiamente el uso paradigmático, regulado por la regulación del copyright (figura 7).

figura 8


Finalmente, hay una minúscula gama de usos que de otra forma estarían regulados por los usos que implican una copia, pero que permanecen sin regular porque la ley los considera «fair uses» (figura 8). Estos usos implican, en sí mismos, la creación de copias, pero la ley los deja sin regular porque la política a favor del bien público exige que permanezcan así. Eres libre de citar partes de este libro, incluso en una reseña que sea muy negativa, sin mi permiso, incluso si esa cita crea una copia. Esa copia le daría habitualmente al dueño del copyright el derecho exclusivo a decir si se permite una copia o no, pero la ley le niega cualquier derecho exclusivo sobre semejantes «fair uses» por razones relativas al bien público (y posiblemente a la Primera Enmienda).

En el espacio real, por lo tanto, los usos posibles de un libro están divididos en tres tipos: (1) usos sin regular, (2) usos regulados, (3) usos regulados que, no obstante, se consideran «justos» sin que importe la opinión del dueño del copyright.

figura 9

 

En esto aparece Internet —una red digital distribuida en el espacio en la que cada uso de una obra con copyright crea una copia.[7] Y debido a esta sola y arbitraria característica del diseño de una red digital, el ámbito de la categoría 1 se modifica drásticamente. Usos que previamente se suponía sin regular ahora se supone que están regulados. Ya no hay una serie de usos presuntamente no regulados que definan una libertad asociada con una obra con copyright. Por el contrario, cada uso está ahora sujeto al copyright, porque cada uso crea también una copia —la categoría 1 se ve absorbida por la categoría 2. Y aquellos que defenderían los usos no regulados de una obra con copyright deben recurrir exclusivamente a la categoría 3, fair use, que ahora ha de soportar la carga de este cambio (figura 9).

 

Así que aclaremos específicamente este punto general. Antes de Internet, si comprabas un libro y lo leías diez veces, no había ningún argumento razonable relacionado con el copyright que el dueño del mismo pudiera ofrecer para controlar el uso de su libro. La ley de copyright no tenía injerencia sobre el número de veces en que ese libro era utilizado. Ninguna de esas instancias de uso —lectura— podía verse regulada por la ley el copyright porque ninguno de esos usos producía una copia. Pero el mismo libro en formato e-book está efectivamente gobernado por una serie distinta de reglas. Si ahora el dueño del copyright dice que puedes leer el libro solamente una vez, o una vez al mes, entonces la ley lo ayudará a ejercer este grado de control, debido a la característica accidental de la ley del copyright que motiva su aplicación cada vez que hay una copia. Si lees el libro diez veces cuando la licencia sólo permite cinco lecturas, eso significa que a partir de la quinta estarás haciendo una copia del libro en contra de los deseos del dueño del copyright.

Primero, hacer que la categoría 1 desaparezca fue algo que nunca pretendieron los legisladores. El Congreso no pensó en el colapso de los usos de obras con copyright que se suponían no regulados. No hay prueba alguna de que los legisladores tuvieran esta idea en mente cuando permitieron que nuestra normativa se alterara de este modo. Los usos sin regular eran una parte importante de la cultura libre antes de Internet.

Segundo, este cambio es especialmente perturbador en el contexto de los usos transformadores del contenido creativo. De nuevo, todos podemos entender los males de la piratería comercial. Pero la ley pretende ahora regular cualquier transformación de una obra creativa que se realice usando una máquina. «Copiar y pegar» y «cortar y pegar» se convierten ahora en delitos. Modificar un relato y publicarlo -en Internet- para otros te expone al menos al requisito de ofrecer una justificación. Por muy perturbadora que sea la expansión del copyright con relación a la copia de una obra determinada, resulta extraordinariamente perturbadora con respecto a los usos transformadores de una obra creativa.

Tercero, este cambio de la categoría 1 a la 2 transtoca extraordinariamente la categoría 3, «fair use», con una carga que el fair use nunca antes tuvo que soportar. Si un dueño de copyright intentara ahora controlar cuántas veces puedo leer un libro en la Red, la respuesta natural sería argumentar que esto es una violación de mis derechos al fair use. Pero nunca ha habido ningún litigio sobre si tengo un derecho de fair use a leer, porque antes de Internet leer no motivaba la aplicación de la ley del copyright y por lo tanto la necesidad de defenderse recurriendo al fair use. El derecho a leer estaba efectivamente protegido porque leer no estaba regulado.

Este punto sobre el fair use está siendo completamente ignorado, incluso por los defensores de la cultura libre. Nos han acorralado hasta el punto de que sólo podemos defender que nuestros derechos dependen del fair use —sin ni siquiera dedicarnos a discutir la cuestión anterior de la expansión de la regulación a todos los efectos. Una delgada protección basada en el fair use tiene sentido cuando la inmensa mayoría de los usos están sin regular. Pero cuando presuntamente todo se vuelve regulado, entonces no bastan las protecciones del fair use.

El caso de Video Pipeline es un buen ejemplo. Video Pipeline estaba en el negocio de los trailers de películas disponibles en las tiendas de video. Las tiendas los exhibían como una manera de vender videos. Video Pipeline obtenía los trailers de las distribuidoras cinematográficas, los grababa en cintas y vendía las cintas a las tiendas. La compañía hizo esto durante quince años hasta que en 1997, empezó a pensar en Internet como otra forma de distribuir estos avances. La idea era ampliar su técnica de «venta by sampling» ofreciendo a las tiendas on line la misma capacidad para hacer posible que se echase un vistazo a sus existencias. Igual que en una librería puedes leer varias páginas de un libro antes de comprarlo, también podrías echarle un vistazo on line a un fragmento de una película antes de comprarla.

En 1998, Video Pipeline informó a Disney y a otras distribuidoras que pretendía distribuir los trailers por Internet (en lugar de enviar cintas) a sus distribuidores de videos. Dos años después, Disney le dijo a Pipeline que dejara de hacerlo. El dueño de Video Pipeline le pidió a Disney que hablasen del asunto—había construido un negocio distribuyendo estos contenidos como una forma también, qué duda cabe, de ayudar a Disney a vender sus películas; tenía clientes que dependían de que él distribuyera estos contenidos. Disney estuvo de acuerdo con sentarse a hablar sólo si Video Pipeline frenaba completamente la distribución. Videpo Pipeline pensó que entraba dentro de sus derechos al fair use distribuir los clips que tenía. Así que presentaron una demanda para pedirle al tribunal que declarara que esos derechos eran en efecto sus derechos.

Disney respondió con otra demanda —por cien millones de dólares por daños y perjuicios. Esos daños se presentaron como el resultado de que Video Pipeline hubiera «violado voluntariamente» el copyright de Disney. Cuando un tribunal halla una violación voluntaria del copyright, puede conceder daños y perjuicios no a partir del daño real causado al dueño del copyright, sino a partir de una cantidad fijada en el estatuto al efecto. Dado que Video Pipeline había distribuido setecientos trailers de las películas de Diney para hacer posible que las tiendas de videos vendieran copias de esas películas, ahora Disney estaba demandando a Video Pipeline por cien millones de dólares.

Disney tiene el derecho de controlar su propiedad, por supuesto. Pero las tiendas que estaban vendiendo las películas de Disney también tenían algún derecho a poder vender las películas que le habían comprado a Disney. La reclamación de Disney en los tribunales era que se dejaba que las tiendas vendieran las películas y que se les permitía que confeccionaran listas de los títulos que vendían, pero no se les permitía mostrar segmentos de las películas sin permiso, como medio para venderlas.

Ahora bien, puede que pienses que éste es un caso que se ofrece a disputa y yo creo que los tribunales deberían considerarlo como tal. Mi intención aquí es delinear los cambios que le otorgan este poder a Disney. Antes de Internet, Disney no podía controlar verdaderamente cómo accedía la gente a sus contenidos. Una vez que el video entraba en el mercado, la «doctrina de la primera venta» liberaría al vendedor para usar el video como deseara, incluyendo la exhibición de partes de él con el fin de aumentar las ventas de la película. Pero con Internet, a Disney le resulta posible centralizar el control sobre el acceso a estos contenidos. Como cada uso de Internet crea una copia, el uso en Internet pasa a estar sujeto al control real del dueño del copyright. La tecnología expande el ámbito efectivo de control, ya que crea una copia dentro de cada transacción.

Sin duda, un uso potencial no es todavía un abuso y así el uso potencial para el control no es todavía un abuso de control. Barnes & Noble tiene el derecho a decir que no puedes tocar ni un solo libro de sus tiendas; las leyes de la propiedad les otorgan ese derecho. Pero el mercado protege efectivamente contra ese abuso. Si Barnes & Noble prohibiera hojear libros, entonces los consumidores escogerían otras librerías. La competencia nos protege de los extremos. Y bien pudiera ser (mi argumento no llega lo suficientemente lejos como para llegar siquiera a cuestionar esto) que la competencia previniese un peligro similar cuando se trata del copyright. Seguramente, los editores, ejerciendo los derechos que los autores les han asignado, pueden intentar regular cuántas veces puedes leer un libro o intentar impedir que compartas ese libro con nadie. Pero en un mercado en el que existe la competencia, como es el mercado del libro, los peligros de que esto ocurra son pequeños.

De nuevo, hasta aquí mi propósito es simplemente delinear los cambios posibilitados por esta arquitectura modificada. Permitir que la tecnología haga efectivo el control del copyright significa que el control del copyright ya no está definido por una política equilibrada. El control del copyright es simplemente lo que escogen los dueños privados. En algunos contextos, al menos, este hecho es inofensivo. Pero en otros es una receta para el desastre.

 

SIGUE

 

NOTAS
[1] William W. Crosskey, Politics and the Constitution in the History of the United States, Londres, Cambridge University Press, 1953, vol. 1, pp. 485-86: «Extinguiendo, por simple implicación de la “ley suprema del país”, los derechos a perpetuidad que los autores tenían, o que algunos suponían que tenían, bajo la jurisprudencia existente» ( las cursivas son mías).
[2] Aunque se publicaron 13.000 títulos en Estados Unidos entre 1790 y 1799, sólo se produjeron 556 registros de copyright; John Tebbel, A History of Book Publishing in the United States, vol. 1, The Creation of an Industry, 1630-1865, Nueva York, Bowker, 1972, p. 141. De las 21.000 impresiones de las que hay noticia antes de 1790, sólo doce fueron registradas con copyright según la ley de 1790; William J. Maher, Copyright Term, Retrospective Extension and the Copyright Law of 1790 in Historical Context, 7-10 (2002), disponible en el enlace #25. De este modo, la abrumadora mayoría de las obras caían inmediatamente en el dominio público. Incluso, las obras con copyright caían en el dominio público rápidamente, debido a que el plazo del copyright era corto. El plazo inicial del copyright era catorce años, con una opción de renovación por otros catorce más. Copyright Act of May 31, 1790, §1, 1 stat. 124.
[3] Pocos dueños de copyright decidieron renovar sus copyrights. Por ejemplo, de los 25.006 copyrights registrados en 1883, sólo 894 fueron renovados en 1910. Para un análisis, año por año, de las tasas de renovación, véase Barbara A. Ringer, «Study No. 31: Renewal of Copyright», Studies on Copyright, vol. 1, Nueva York, Practicing Law Institute, 1963, p. 618. Para un análisis más reciente y exhaustivo, véase William M. Landes and Richard A. Posner, «Indefinitely Renewable Copyright», University of Chicago Law Review 70 (2003), pp. 471 y 498- 501 y las cifras que lo acompañan.
[4] Se trata de una simplificacion de la ley, pero no demasiado grande. Ciertamente, la ley regula algo más que las «copias» —una interpretación en público de una canción con copyright, por ejemplo, está regulada incluso si una interpretación en sí no crea una copia; 17 United States Code, section 106(4). Y ciertamente a veces no regula una «copia»; 17 United States Code, sección 112(a). Pero la presunción bajo la ley actual (que regula las «copias»; 17 United States Code, sección 102) es que si hay una copia, hay un derecho.
[5]El profesor Rubenfeld ha presentado un convincente argumento constitucional sobre la diferencia que la ley del copyright debería dibujar (desde la perspectiva de la Primera Enmienda) entre las meras «copias» y las obras derivadas. Véase Jed Rubenfeld, «The Freedom of Imagination: Copyright’s Constitutionality», Yale Law Journal 112 (2002), pp. 1-60 (véase especialmente pp. 53-59).
[6] Así, mi argumento no es que en cada espacio al que se extiende la ley del copyright debamos revocarla. Por el contrario, deberíamos tener un buen argumento para extenderla allí donde lo hace y no deberíamos determinar su alcance en función de los cambios arbitrarios y automáticos causados por la tecnología.
[7] No quiero decir «naturaleza» en el sentido de que no podría ser diferente, sino más bien en el sentido de que en su presente realización implica una copia. Las redes ópticas no necesitan hacer copias de los contenidos que transmiten y se podría diseñar una red digital que borrara cualquier cosa que se copiara de manera que permaneciera el mismo número de copias.




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