Por una cultura libre
Lawrence Lessing     

 

Por una cultura libre (Parte I)
Por una cultura libre (Parte II)
Por una cultura libre (Parte III)


PROPIEDAD

Jack Valenti ha sido presidente de la Asociación de Cine de EE.UU. (MPAA), la rama estadounidense de la Asociación Internacional de Cine, desde 1966. Llegó por primera vez a Washington con la administración de Lyndon Jonson. En los casi cuarenta años de dirección de la MPAA, Valenti -sólo el tercer presidente de la MPAA- se ha establecido quizás como el jefe más prominente y efectivo de cualquier lobby o grupo de presión en Washington. La MPAA fue creada en 1922 como una asociación de comercio cuyo objetivo era defender las películas estadounidenses de las crecientes críticas dentro del país. La organización representa ahora no sólo a los cineastas sino también a productores y distribuidores de entretenimiento por televisión, video y cable. Su consejo directivo está compuesto por los consejeros delegados y los presidentes de las siete productoras y distribuidoras de cine y programas de televisión más importantes de EE.UU.: Walt Disney, Sony, MGM, Paramount, Fox, Universal y Warner Brothers.

Ningún presidente antes de Valenti ha tenido tanta influencia sobre esa organización o sobre Washington. Como tejano que es, Valenti se ha convertido en un maestro en la habilidad individual más importante para un sureño —la habilidad para parecer sencillo y no muy listo, al tiempo que esconde una inteligencia de una agilidad extraordinaria. Hasta hoy día Valenti se presenta como un hombre sencillo y humilde. Pero este autor de cuatro libros, que tiene un Master de Harvard en administración de empresas, que terminó la escuela secundaria a los quince y pilotó más de cincuenta misiones de combate en la Segunda Guerra Mundial, no es un cualquiera. Cuando Valenti fue a Washington, se hizo el dueño de la ciudad de una manera sustancialmente típica de Washington. A la hora de defender la libertad artística y la libertad de expresión la MPAA ha hecho mucho bien. Al crear el sistema de calificación de películas, probablemente evitó una enorme cantidad de daños derivados de la regulación de la libertad de expresión. Pero hay un aspecto de la misión de la organización que es a un tiempo el más radical y el más importante. Se trata del esfuerzo, resumido en cada uno de los actos de Valenti, de redefinir el significado de «propiedad creativa».

En 1982, el testimonio de Valenti ante el Congreso sintetizó perfectamente esta estrategia: "A pesar de las extensas argumentaciones, a pesar de los ataques y de las defensas, a pesar de los tumultos y los gritos, los hombres y mujeres razonables seguirán volviendo sobre la cuestión fundamental, el tema central que anima todo este debate: los dueños de la propiedad creativa deben recibir los mismos derechos y protecciones que los demás dueños de una propiedad tienen en este país. Ése es el asunto. Ésa es la cuestión. Y ésta es la base sobre la que se tiene que asentar toda esta vista y los debates que la sigan". La estrategia de esta retórica es brillante y sencilla. El«tema central» al cual volverán «los hombres y mujeres razonables» es éste:«Los dueños de la propiedad creativa deben recibir los mismos derechos y protecciones que tienen en este país los demás dueños de una propiedad». No hay ciudadanos de segunda clase, podría haber seguido Valenti. No debería haber propietarios de segunda clase. Esta afirmación -con un fuerte componente intuitivo- está hecha con tanta claridad como para hacer que la idea sea tan obvia como la noción de que usamos las elecciones para escoger a los presidentes. Pero, de hecho, no hay una afirmación más extrema, hecha por nadie que aborde con seriedad este debate, que la realizada por Valenti que, por muy dulce y brillante que sea, es quizás el mayor extremista en Estados Unidos cuando se trata de hablar de la naturaleza y de los límites de la «propiedad creativa». Sus opiniones no tienen ninguna conexión razonable con nuestra verdadera tradición legal, incluso si el atractivo sutil de su encanto tejano ha ido redefiniendo lentamente esa tradición, al menos en Washington.

Mientras que la «propiedad creativa» es ciertamente «propiedad» en el sentido escolástico y preciso en el que se educa a los abogados para entender estas cuestiones, [1] nunca se ha dado el caso, y nunca debería darse, de que«los dueños de la propiedad creativa» hayan «recibido los mismos derechos y protecciones que los demás dueños de una propiedad». De hecho, si los dueños de la propiedad creativa recibieran los mismos derechos que los demás dueños de una propiedad, eso supondría un cambio radical, y radicalmente indeseable, para nuestra tradición.

Valenti sabe todo esto. Pero es portavoz de una industria a la que no le importan absolutamente nada nuestra tradición y los valores que representa. Es portavoz de una industria que, por el contrario, lucha para restaurar la tradición con la que los ingleses terminaron en 1710. En el mundo que crearían los cambios de Valenti, unos pocos poderosos ejercerían un control abrumador sobre la forma en la que se desarrollaría nuestra cultura creativa. Por ello, en el presente capítulo me he propuesto dos objetivos. El primero es demostrar que, históricamente, la afirmación de Jack Valenti está errada, el segundo es exponer por qué sería algo terriblemente equivocado rechazar nuestra historia. Siempre hemos tratado los derechos en el campo de la propiedad creativa de una manera diferente a los derechos otorgados a los dueños de cualquier otra propiedad. Nunca han sido iguales. Y nunca deberían ser iguales, porque, por mucho que parezca ir contra nuestra intuición, hacer que fueran iguales debilitaría fundamentalmente la oportunidad de crear para los nuevos creadores. La creatividad depende de que los dueños de la creatividad no lleguen a tener un control perfecto.

Las organizaciones como la MPAA, cuyo consejo de dirección incluye a los miembros más poderosos de la vieja guardia, tienen poco interés, a pesar de su retórica, en asegurar que lo nuevo reemplace a lo viejo. Ninguna organización lo tiene. Ninguna persona. Pero lo que es bueno para la MPAA no es necesariamente bueno para EE.UU. ni, obviamente, nececesariamete bueno para estimular la libertad cultural. Una sociedad que defiende los ideales de la cultura libre debe preservar precisamente la oportunidad de que la nueva creatividad amenace a la vieja.

PARA HACERSE simplemente una ligera idea de que hay algo fundamentalmente equivocado en el argumento de Valenti, no tenemos más que echarle un vistazo a la propia Constitución. Si el gobierno te quita tu propiedad —si declara ruinosa tu casa o adquiere una parte de las tierras de tu granja— se exige, según la Cláusula de Expropiaciones de la Quinta Enmienda, que te pague una«compensación justa» por esa expropiación. La Constitución garantiza asíque la propiedad es, en cierto sentido, sagrada. Jamás se le puede arrebatar nada al propietario a menos que el gobierno pague por ese privilegio. Sin embargo, la propia Constitución habla de manera muy diferente sobre lo que Valenti llama «propiedad creativa». En la cláusula que concede al Congreso el poder para crear «propiedad creativa», la Constitución exige que, después de un «tiempo limitado», el Congreso recobre el derecho que ha concedido y que libere la «propiedad creativa» incorporándola al dominio público. Sin embargo, cuando el Congreso hace esto, cuando la expiración del plazo del copyright te «arrebata» el copyright y se lo entrega al dominio público, el Congreso no tiene ninguna obligación de pagar una «compensación justa» por esta «expropiación». Por el contrario, la propia Constitución que exige compensaciones por tus tierras, exige que pierdas tus derechos a la«propiedad creativa» sin ninguna compensación en absoluto.

De este modo, la Constitución declara directamente que hay dos formas de propiedad a las que no se les va a reconocer los mismos derechos. Simplemente se las va a tratar de forma distinta. Valenti, por lo tanto, no está solamente pidiendo un cambio en nuestra tradición cuando defiende que los dueños de la propiedad creativa deberían recibir los mismos derechos que los de cualquier otra propiedad. Lo que efectivamente está defendiendo es un cambio en la legislación.

Defender un cambio en la Constitución no es necesariamente un error. Hay muchas cosas en la Constitución original de Estados Unidos que simplemente eran equivocadas -pero que, como es natural, reflejaban las predisposiciones sociales de una época. La Constitución de 1789 consideraba inamovible la esclavitud; hacía que los senadores fueran nombrados en lugar de ser elegidos; permitía que el colegio electoral produjera un empate entre el presidente y su propio vicepresidente (como ocurrió en 1800). Sin duda sus autores eran extraordinarios, pero cometieron algunos errores. Desde entonces hemos rechazado algunos de esos errores; sin duda podría haber otros que también deberíamos rechazar. Así que mi argumento no es simplemente que como Jefferson hizo esto, nosotros también deberíamos hacer lo mismo. Por el contrario, mi argumento tiene que ver con por qué hizo Jefferson lo que hizo. ¿Por qué los padres de la Constitución, siendo como eran fanáticos de la propiedad, rechazaron la idea de que la propiedad creativa tenía que recibir los mismos derechos que todas las otras formas de propiedad? ¿Por qué exigieron que hubiera un dominio público para la propiedad creativa?

Para responder a esta pregunta, tenemos que adquirir cierta perspectiva con respecto de la historia de los derechos de esa «propiedad creativa» y el control que permitían. Una vez que veamos con claridad cuan diferentemente se definían esos derechos, estaremos mejor preparados para hacer la pregunta que debería estar en el centro de esta guerra: no si la propiedad creativa debería estar protegida, sino cómo. No si deberíamos hacer cumplir los derechos que la ley concede a los dueños de la propiedad creativa, sino cuál debería ser la composición específica de esos derechos. No si habría que pagar a los artistas, sino si las instituciones diseñadas para asegurar que se pague a los artistas deberían también controlar la forma en la que se desarrolla la cultura.

figura 1

 

Para hablar sobre cómo se protege la propiedad necesitamos algo más que el estrecho lenguaje que las leyes establecen. En El código y otras leyes del ciberespacio, usé un modelo sencillo para capturar esta perspectiva más general. Para cualquier derecho o regulación particular, este modelo se pregunta cómo interactúan cuatro modalidades diferentes de regulación para apoyar o socavar ese mismo derecho o regulación. Lo representé con el siguiente diagrama.

En el centro hay un punto regulado: el individuo o el grupo que es el objetivo de la regulación o el titular de un derecho. Los óvalos representan cuatro campos, formas o maneras por las que el individuo o el grupo pueden ser regulados —ya sea restringiendo o, de forma alternativa, por medio de permisos.

Las leyes son las restricciones más evidentes (al menos para los abogados). Restringen por medio de la amenaza de castigos si se violan una series de reglas que han determinado previamente. De manera que, si por ejemplo violas voluntariamente el copyright de Madonna copiando una canción de su último CD y publicándola en la Red, te pueden castigar con una multa de 150.000 dólares. La multa es un castigo posterior por violar una regla anterior. Es impuesta por el Estado.

Las normas son un tipo diferente de restricción. También castigan a un individuo por violar una regla,pero el castigo de una norma es impuesto por una comunidad, no (o no solamente) por el Estado. No existe en nuestra sociedad ninguna ley contra escupir, pero eso no quiere decir que no te castigarían si escupieses en el suelo mientras haces cola para ver una película. Quizá el castigo no sea severo, aunque dependiendo de la comunidad, fácilmente puede ser más severo que muchos de los castigos impuestos por el Estado. La condición de la diferencia no es la severidad del castigo, sino su fuente.

El mercado es el tercer tipo de restricción. Sus restricciones se efectúan mediante condiciones: puedes hacer X si pagas a Y; te pagarán M si haces N. Evidentemente estas restricciones no son independientes de las leyes o de las normas —la ley de la propiedad define qué debe comprarse si es que se quiere tomar legalmente; las normas dictan qué puede venderse de un modo apropiado. Pero dada una serie de normas y un marco general de leyes contractuales y de propiedad, es el mercado el que impone una restricción simultánea sobre cómo puede comportarse un individuo o un grupo.

Finalmente, y quizás por el momento de modo más misterioso, la arquitectura—el mundo físico tal y como nos lo encontramos— supone una restricción al comportamiento. Un puente derrumbado puede restringir tu capacidad para cruzar un río. Unas vías de tren pueden restringir la capacidad de una comunidad para tener una vida social integrada. Como con el mercado, la arquitectura no impone sus restricciones por medio de castigos posteriores. Por el contrario, igual que con el mercado, la arquitectura impone restricciones por medio de condiciones simultáneas. Estas condiciones no son impuestas por medio de tribunales que hagan cumplir contratos o por la policía castigando el robo, sino por medio de la naturaleza, por medio de la «arquitectura». Si un peñasco desprendido de 300 kilos te bloquea el paso, es la ley de la gravedad la que impone esta restricción. Si un billete de avión que cuesta quinientos dólares te impide volar a Nueva York, es el mercado el que impone esta restricción.

Así que el primer punto sobre estas cuatro modalidades de regulación es obvio: interactúan entre sí. Las restricciones impuestas por una pueden verse reforzadas, socavadas, por otra.

El segundo punto se deriva directamente del primero: si queremos comprender la libertad efectiva que alguien tiene en un momento dado para hacer una cosa en particular, tenemos que considerar cómo interactúan estas cuatro modalidades. Haya o no otras restricciones (puede que las haya; no pretendo ser exhaustivo), estas cuatro están entre las más significativas, y cualquier regulador (ya sea controlando o liberando) debe considerar cómo interactúan estas cuatro en particular.

Así que, por ejemplo, considera la «libertad» de conducir un coche a alta velocidad. Esa velocidad está restringida en parte por las leyes -límites de velocidad que dicen cuán rápido puedes conducir en determinados lugares a determinadas horas-, en parte por la arquitectura -los badenes, por ejemplo, hacen que la mayoría de los conductores racionales desaceleren-, los reguladores de un camión, tomando otro ejemplo, marcan la velocidad máxima a la que puede ir el conductor. La velocidad está restringida en parte por el mercado: la eficiencia en el consumo de gasolina cae conforme aumenta la velocidad, así que el precio de la gasolina limita indirectamente la velocidad. Y, finalmente, las normas de una comunidad pueden o no restringir la libertad para pisar el acelerador. Pasa a 90 Km/h por la escuela de tu propio barrio y es probable que los vecinos te castiguen. La misma norma no sería tan efectiva en una ciudad diferente o por la noche.

figura 2

La reflexión final sobre este sencillo modelo debería estar también bastante clara: mientras que estas cuatro modalidades son analíticamente independientes, la leyes tienen un papel especial en tanto que afectan a las otras tres. [2]. En otras palabras, en ocasiones las leyes operan para aumentar o disminuir las restricciones de una modalidad de acción determinada. De esta manera, las leyes pueden usarse para subir los impuestos de la gasolina, para incrementar así los incentivos para conducir despacio. Las leyes pueden usarse para exigir más badenes, para incrementar así la dificultad de conducir rápido. Las leyes pueden usarse para financiar anuncios que estigmaticen la conducción temeraria. O las leyes pueden usarse para exigir que otras leyes sean más estrictas —requisitos federales para que los estados bajen los límites de velocidad, por ejemplo—para disminuir así los atractivos de conducir rápido.

Estas restricciones, por lo tanto, pueden cambiar y pueden también cambiarse. Para comprender la protección efectiva de la libertad o la protección efectiva de la propiedad en un momento determinado, debemos rastrear estos cambios a través del tiempo. Una restricción impuesta en una modalidad puede ser borrada por otra. Una libertad hecha posible por una modalidad puede ser eliminada por otra. [3]

 

Por qué Hollywood tiene razón

La idea más evidente que revela este modelo es precisamente por qué o, precisamente, cómo Hollywood tiene razón. Los guerreros del copyright han recurrido al Congreso y a los tribunales para defender el copyright. Este modelo nos ayuda a ver por qué recurrir a estas instancias tiene sentido. Digamos que el panorama de la regulación del copyright antes de Internet es el presentado en la figura 1.

Existe un equilibrio entre las leyes, las normas, el mercado y la arquitectura. Las leyes limitan la capacidad de copiar y compartir contenidos, al imponer penas a aquellos que copian y comparten contenidos. Esas penas están reforzadas por tecnologías que dificultan hacer copias y compartir contenidos (la arquitectura) y encarecen el hecho de copiar y compartir contenidos (el mercado). Finalmente, esas penas están aliviadas por normas que todos reconocemos —jóvenes, por ejemplo, copiando en cintas los discos de otros chavales. Estos usos de materiales con copyright pueden suponer una violación del mismo, pero las normas de nuestra sociedad (antes de Internet, al menos) no tenían ningún problema con esta forma de violación. Y aquí entra en escena Internet o, de modo más preciso, tecnologías como el MP3 y el intercambio p2p.

figura 3

En ese momento, las restricciones de la arquitectura cambian drásticamente, como también lo hacen las restricciones del mercado. Y al tiempo que tanto el mercado como la arquitectura relajan la regulación del copyright, las normas se acumulan. El feliz equilibrio (para los guerreros, al menos) de la vida antes de Internet se convierte en un verdadero estado de anarquía después de Internet. De ahí el sentido y la justificación de la respuesta de los guerreros. La tecnología ha cambiado, dicen los guerreros, y el efecto de este cambio, cuando se ramifica a través del mercado y las normas, es que se ha perdido el equilibrio en la protección de los derechos de los dueños de copyright.

Ni este análisis ni las conclusiones que siguen tienen nada de nuevo para los guerreros. De hecho, en un «Libro Blanco» preparado en 1995 por el Departamento de Comercio (equvalente en EE.UU. a un ministerio, y que estaba fuertemente influido por los guerreros del copyright), ya se había identificado esta composición de las modalidades de regulación y se había delineado una estrategia para responder a ella. Como respuesta a los cambios introducidos por Internet, el documento defendía que (1) el Congreso debería endurecer las leyes de propiedad intelectual, (2) las empresas deberían adoptar técnicas innovadoras de marketing, (3) los técnicos deberían esforzarse en desarrollar código que proteja los materiales con copyright y (4) los docentes deberían educar a los chavales parar proteger mejor el copyright.

Esta estrategia mixta era justo lo que el copyright necesitaba —si es que se quería preservar el equilibrio específico que existía antes del cambio causado por Internet. Y esto es justo lo que deberíamos esperar que impulsase la industria de contenidos. Es tan estadounidense como la tarta de manzana considerar que la felicidad es un derecho y esperar que las leyes la protejan si es que algo viene a cambiarla. Los dueños de viviendas junto a ríos que se inundan no dudan en pedirle al gobiernos que las reconstruya (y que las vuelva a reconstruir) cuando una inundación (arquitectura) arrasa sus propiedades (leyes). Los granjeros no dudan en pedirle al gobierno que los ayude económicamente cuando un virus (arquitectura) destruye sus cosechas. Los sindicatos no dudan en pedirle al gobierno que los ayude económicamente cuando las importaciones (mercado) arruinan la industria siderúrgica estadounidense.

De manera que no hay nada malo o sorprendente en la campaña de la industria de contenidos para protegerse de las consecuencias perjudiciales de una innovación tecnológica. Y yo sería la última persona que defendiera que la tecnología cambiante de Internet no ha tenido un profundo efecto en la forma de hacer negocios de la industria de contenidos, o, tal y como lo describe John Seely Brown, en su «arquitectura de ingresos».

Pero sólo porque un grupo con intereses específicos le pida apoyo al gobierno no se justifica que se conceda ese apoyo. Y sólo porque la tecnología haya debilitado una determinada forma de hacer negocio no se justifica que el gobierno deba intervenir para apoyar la antigua forma de hacer negocio. Kodak, por ejemplo, ha perdido quizás hasta un 20 % de su mercado tradicional de películas ante el mercado emergente de las cámaras digitales. [4] ¿Hay alguien que crea que el gobierno debería prohibir las cámaras digitales para apoyar a Kodak? Las autopistas han perjudicado el negocio del transporte de mercancías por ferrocarril. ¿Hay alguien que crea que el gobierno debería prohibir los camiones en las carreteras para proteger a los ferrocarriles? Acercándonos más al tema de este libro, los mandos a distancia han disminuido el «pegamento» de los anuncios televisivos -si aparece un anuncio aburrido, el mando hace que sea muy fácil cambiar de canal-, y bien puede ser que este cambio haya debilitado al mercado de la publicidad televisiva. ¿Pero hay alguien que crea que deberíamos regular los mandos a distancia para fortalecer la televisión comercial? (¿Quizá limitando su funcionamiento a solamente una vez por segundo o a poder cambiar sólo diez canales por hora?)

La respuesta obvia a todas estas preguntas obviamente retóricas es no. En una sociedad libre, con un mercado libre, apoyado por la libre empresa y el libre comercio, el papel del gobierno no es el de apoyar una forma de hacer negocio frente a las demás. Su papel no es escoger a los ganadores y protegerlos contra las pérdidas. Si el gobierno hiciera esto de forma generalizada, entonces nunca habríamos progresado. Como escribió el presidente de Microsoft, Bill Gates, en 1991, en un memorando que criticaba las patentes de software, «las compañías asentadas en el mercado tienen interés en excluir a futuros competidores». Y en relación a una empresa «start-up», las compañías asentadas tienen también los medios para llevar a cabo esta exclusión. (Pensemos en la RCA y la radio FM) Un mundo en el que los competidores con ideas nuevas deben luchar no sólo con el mercado sino también con el gobierno es un mundo en el que los competidores con ideas nuevas no tendrán éxito. Es un mundo estático y de estancamiento cada vez más concentrado.

De manera que, mientras que es comprensible que las industrias amenazadas por las tecnologías que cambian la forman en la que hacen negocio le pidan apoyo al gobierno, es el deber especial de los legisladores garantizar que esta protección no se convierta en un obstáculo para el progreso. Es el deber de los legisladores, en otras palabras, asegurar que los cambios que generen, en respuesta a las peticiones de los perjudicados por una tecnología, preserven los incentivos y las oportunidades para la innovación y el cambio.

En el contexto de las leyes que regulan la libertad de expresión —las cuales incluyen, obviamente, las leyes sobre copyright— este deber es aún más fuerte. Cuando la industria que se queja de la tecnología le está pidiendo al Congreso que responda de una manera que impone cargas a la libertad de expresión y a la creatividad, los legisladores deben tener una especial cautela con esta petición. Para el Gobierno es siempre un mal acuerdo entrar a regular los mercados de expresión. Los riesgos y los peligros de este juego son precisamente la razón por la que los padres de nuestra Constitución crearon la Primera Enmienda: «El Congreso no hará ninguna ley [...] que recorte la libertad de expresión». Así que cuando se le pide al Congreso que apruebe leyes que «recortan» la libertad de expresión, debería preguntar —cuidadosamente— si semejante regulación está justificada.

Sin embargo, mis argumentos hasta ahora no tienen nada que ver con si los cambios que están impulsando los guerreros del copyright están «justificados» sino con sus efectos. En 1873 se sintetizó por primera vez la molécula de DDT. En 1948, el químico suizo Paul Hermann Müller ganó el Premio Nobel por su trabajo demostrando las propiedades insecticidas del DDT. Ya en la década de 1950, el insecticida era ampliamente usado en el mundo para matar insectos portadores de enfermedades así como para aumentar la producción agrícola. Nadie duda de que matar insectos portadores de enfermedades o incrementar las cosechas es bueno. Nadie duda de que el trabajo de Müller fue importante y valioso y de que probablemente salvó vidas, probablemente millones de ellas. Pero en 1962, Rachel Carson publicó Primavera silenciosa, en el que defendía que el DDT, a pesar de sus beneficios primarios, estaba teniendo también involuntarias consecuencias medioambientales: los pájaros estaban perdiendo la capacidad de reproducirse y se estaban destruyendo cadenas enteras de los ecosistemas. El esfuerzo por resolver una serie de problemas produjo otros que, en opinión de algunos, eran mucho peores que los problemas a los que se enfrentaron originalmente.

Ésta es precisamente la imagen a la que apela James Boyle, profesor de derecho de la Universidad de Duke, cuando defiende que necesitamos «un movimiento ecologista» para la cultura. Su idea, que quiero desarrollar en este equilibrio, no es que los objetivos del copyright estén equivocados sino que algunas de las formas con las que podríamos proteger a los autores tendrían consecuencias involuntarias para el medio ambiente cultural, de una forma parecida a las que tuvo el DDT para el medio ambiente natural. E igual que la crítica al DDT no es una defensa de la malaria o un ataque a los agricultores, la crítica a una serie particular de regulaciones de protección del copyright no es tampoco una defensa de la anarquía o un ataque a los autores. Lo que buscamos es un medio ambiente que fomente la creatividad y deberíamos ser conscientes de los efectos de nuestras acciones en ese medio ambiente.

Mis argumentos, en el balance final de este capítulo, intentan delinear exactamente este efecto. Sin duda la tecnología de Internet ha tenido un efecto drástico en la capacidad de los dueños de copyright para proteger sus contenidos. Pero también deberían existir pocas dudas sobre el hecho de que, cuando sumas los cambios que las leyes del copyright tendrán con el tiempo y el cambio tecnológico que está experimentando la red ahora mismo, el efecto neto de esos cambios será no sólo que las obras con copyright estarán efectivamente protegidas. También, y esto es algo que generalmente no se tiene en cuenta, el efecto neto de este aumento masivo de la protección será devastador para la creatividad.

 

PRINCIPIOS

Estados Unidos copió las leyes inglesas de copyright. En realidad, las copiamos y las mejoramos. Nuestra Constitución deja claro el propósito de los derechos de «propiedad creativa»; expresas limitaciones refuerzan el objetivo inglés de evitar editores demasiado poderosos. El poder de establecer derechos de «propiedad creativa» es garantizado por el Congreso de una forma que es, al menos para nuestra Constitución, muy extraña. El artículo I, sección 8, cláusula 8 establece que: El Congreso tiene el poder para promover el progreso de las Ciencias y las Artes útiles, asegurándoles, por tiempo limitado, a los autores e inventores, los derechos exclusivos sobre sus escritos y descubrimientos respectivamente. Podemos llamarla la «Cláusula del Progreso», pues lo que esta cláusula no dice es que el Congreso tenga el poder de conceder «derechos sobre la propiedad creativa». Dice que el Congreso tiene el poder de promover el progreso. La concesión de este poder es su objetivo, y este objetivo es público, no se trata de enriquecer a los editores, ni siquiera primariamente de recompensar a los autores.

La Cláusula del Progreso limita expresamente el plazo de los copyrights. Previamente hemos visto que los ingleses limitaron el plazo del copyright para asegurarse así de que unos pocos no ejercerían un control desproporcionado sobre la cultura a partir de la publicación de contenidos. Podemos asumir que los padres de la Constitución siguieron a los ingleses por este mismo motivo. De hecho, a diferencia de los ingleses, reforzaron este objetivo al exigir que los copyrights se extendieranúnicamente a «los autores».

figura 4

El diseño de la Cláusula del Progreso refleja algo sobre el diseño general de la Constitución. Dudo que hoy los autores de la Constitución pudieran reconocer la regulación que llamamos «copyright». El campo de acción de esa regulación va mucho más allá de cualquier cosa que alguna vez pudieran llegar a considerar. Para empezar a entender lo que hicieron, tenemos que poner nuestro «copyright» en contexto y que ver cómo ha cambiado en los 210 años que han pasado desde que se diseñó originalmente. Algunos de estos cambios provienen de las leyes: algunos derivan de los cambios tecnológicos y algunos otros de los cambios de la tecnología dentro del marco de una determinada concentración de poder en el mercado.

En los términos de nuestro modelo -un punto regulado por cuatro áreas- terminaremos aquí:

 

 

 

SIGUE

 

NOTAS
[1] Los abogados hablan de la propiedad no como una entidad absoluta, sino como una serie de derechos que a veces están asociados con un objeto en particular. Así, «mi derecho a la propiedad » de mi coche me da el derecho al uso exclusivo del mismo, pero no el derecho a conducir a 220 km/h. Para un mejor esfuerzo con el fin de conectar el significado habitual de «propiedad» con «la jerga de abogados», véase Bruce Ackerman, Private Property and the Constitution, New Haven, Yale University Press, 1977, pp. 26-27.
[2] Al describir la forma en la que la ley afecta a las otras tres modalidades, no pretendo sugerir que estas no afecten a la ley. Obviamente sí que lo hacen. La única diferencia de la ley es que sólo ella habla como si tuviera el derecho a cambiar conscientemente las otras tres. El derecho de las otras tres se expresa con mayor timidez. Véase Lawrence Lessig, Code: And Other Laws of Cyberspace, Nueva York, Basic Books, 1999, pp. 90-95; Lawrence Lessig, «The New Chicago School», Journal of Legal Studies, June 1998.
[3] Algunos se oponen a esta forma de hablar sobre la «libertad». Se oponen porque su centro de atención, cuando consideran las restricciones que existen en un determinado momento, está exclusivamente en las restricciones impuestas por el gobierno. Por ejemplo, si una tormenta destruye un puente, esta gente piensa que no tiene sentido decir que se haya limitado la libertad de nadie. Las aguas se han llevado un puente por delante y es más difícil ir de un lado a otro. Hablar de esto como de una pérdida de libertad, dicen, es confundir la materia de la política con los caprichos de la vida cotidiana. No pretendo negar el valor de esta visión más estrecha, que depende del contexto de estudio. Sin embargo, pretendo argumentar contra quien insista en que esta visión, más estrecha, es la única visión correcta de la libertad. Como ya argumenté en El código, venimos de una larga tradición de pensamiento político cuyo centro de atención es más amplio que la estrecha cuestión de lo que hizo el gobierno en un determinado momento. John Stuart Mill defendió la libertad de expresión, por ejemplo, de la tiranía de las mentes estrechas, no del miedo a la persecución del gobierno; John Stuart Mill, On Liberty, Indiana, Hackett Publishing Co., 1978, 19 [ed. cast.: Sobre la libertad, Madrid, Tecnos, 2000]. John R. Commons defendió célebremente la libertad económica de la fuerza laboral frente a las restricciones impuestas por el mercado; John R. Commons, «The Right to Work», en Malcom Rutherford y Warren J. Samuels (eds.), John R. Commons: Selected Essays, Londres, Routledge, 1997, 62. La Ley de Estadounidenses con Discapacidades incrementa la libertad de la gente con discapacidades físicas modificando la arquitectura de determinados espacios públicos, facilitando su acceso; 42 United States Code, section 12101 (2000). Cada una de estas intervenciones para modificar las condiciones existentes modifica la libertad de un determinado grupo. El efecto de esas intervenciones debería tenerse en cuenta para comprender la libertad con la que de hecho puede contar cada uno de estos grupos.
[4] Estimación realizada hacia el año 2004.




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