Por una cultura libre
Lawrence Lessing



PIRATERÍA

Existe la piratería de materiales con copyright. Esta piratería tiene muchas formas, y la más importante es la piratería comercial: la toma no autorizada de los contenidos de otra gente dentro de un contexto comercial, con fines mercantiles. A pesar de todas las justificaciones que se ofrecen en su defensa, está mal. Nadie debería aprobarla y las leyes deberían acabar con ella.

Pero igual que hay una piratería que copia para el mercado también hay otra manera de «tomar» cosas, y que está relacionada más directamente con Internet. Esto también le parece algo malo a mucha gente, y efectivamente es malo en muchas ocasiones. Sin embargo, antes de que describamos este fenómeno como «piratería», tenemos que comprender su naturaleza un poco mejor. Porque el daño que causa es significativamente más ambiguo que la mera copia, y las leyes deberían tomar en cuenta esta ambigüedad, tal y como tantas veces se ha hecho en el pasado.

PIRATERÍA I

Por todo el mundo, pero especialmente en Asia y en Europa Oriental, hay empresas que no hacen nada salvo tomar los contenidos con copyright de otra gente, copiarlos y venderlos —todo esto sin el permiso del dueño del copyright. La industria discográfica estima que pierde 4.600 mil millones de dólares cada año por la piratería física (eso resulta ser uno de cada tres CDs que se venden en el mundo). La MPAA calcula que pierde tres mil millones de dólares anualmente por la piratería.

Esto es piratería pura y dura. Nada en los argumentos de este libro, ni en los argumentos que la mayoría de la gente formula cuando habla de las cuestiones referidas en este libro, debería poner en duda esta simple idea: esta piratería está mal.

Lo cual no significa que no se puedan ofrecer excusas y justificaciones en favor de ella. Podríamos, por ejemplo, acordarnos de que durante el primer siglo de la historia de los EE.UU. no se reconocieron los derechos de los copyrights extranjeros. Nacimos, en este sentido, como una nación de piratas. Parecería hipócrita, por lo tanto, insistir demasiado en que otros países en vías de desarrollo hacen algo malo cuando durante el primer siglo de nuestra historia esto mismo nos pareció que estaba bien.

Esta excusa no es demasiado convincente. Técnicamente, nuestras leyes no prohibían tomar obras extranjeras. Se limitaban explícitamente a las obras estadounidenses. Así, los editores estadounidenses que publicaban obras extranjeras sin el permiso de los autores extranjeros no estaban violando ninguna regla. Las fábricas de copias en Asia, por el contrario, sí están violando las leyes asiáticas. Las leyes asiáticas protegen los copyrights extranjeros, y las acciones de estas fábricas violan estas leyes. De manera que el mal en lo que hacen no es solamente un mal moral, sino también un mal legal, y no sólo de acuerdo con las leyes internacionales, sino también con las locales.

Sí, es verdad que esas leyes locales han sido impuestas a estos países. Ningún país puede ser parte de la economía mundial y decidir no proteger el copyright a escala internacional. Puede que hayamos nacido como una nación de piratas, pero no le permitiremos a ningún otro país que tenga una infancia semejante.

Si un país ha de ser tratado como una entidad soberana, sin embargo, sus leyes son sus leyes sin que importen sus fuentes. El derecho internacional bajo el que viven estas naciones les da algunas oportunidades para escapar de las cargas de la propiedad intelectual [2]. En mi opinión, más países en vías de desarrollo deberían aprovecharse de esa oportunidad, pero cuando no lo hacen, entonces hay que respetar sus leyes. Y según las leyes de estos países, la piratería está mal.

Alternativamente, podríamos intentar disculpar esta piratería señalando que, en cualquier caso, no le hace ningún daño a la industria. Los chinos que pueden acceder a CDs estadounidenses a cincuenta centavos la copia no es gente que los habría comprado a quince dólares. Así que en realidad nadie gana menos dinero del que ganaría de ser otra la situación. [3]

Esto es a menudo verdad (aunque tengo amigos que han comprado muchos miles de DVDs pirateados que ciertamente tienen dinero suficiente como para pagar por los contenidos que han tomado), y mitiga hasta cierto punto el daño causado. Alos extremistas en este debate les encanta decir que«tú no irías a Barnes & Noble a llevarte un libro de las estanterías sin pagarlo;¿por qué esto va a ser diferente con la música en Internet?» La diferencia, por supuesto, es que cuando te llevas un libro de Barnes & Noble tienen un libro menos para vender. Por el contrario, cuando tomas un MP3 de una red digital no hay un CD menos para vender. La reglas de la física de la piraterí de lo intangible son diferentes de la física de la piratería de lo tangible.

Este argumento es todavía muy débil. Sin embargo, aunque el copyright es un derecho de propiedad de un tipo muy especial, es un derecho de propiedad. Como todos los derechos de propiedad, el copyright otorga a su dueño el derecho a decidir los términos bajo los cuales se comparten los contenidos. Si el dueño del copyright decide no vender, no tiene por qué hacerlo. Hay excepciones: importantes licencias estatutarias que se aplican a contenidos con copyright sin que importen los deseos de su dueño. Estas licencias le ofrecen a la gente el derecho a «tomar» materiales con copyright sin tener en cuenta que el dueño del copyright quiera o no vender. Pero allí donde la ley no le ofrece a la gente el derecho a tomar contenidos, está mal tomar esos contenidos incluso si ese mal no hace daño alguno. Si tenemos un sistema de propiedad, y ese sistema está apropiadamente diseñado, entonces está mal tomar una propiedad sin permiso de su propietario. Esto es precisamente lo que significa «propiedad».

Finalmente, podríamos intentar disculpar esta piratería con el argumento de que ayuda en realidad al dueño del copyright. Cuando los chinos «roban» Windows, eso hace que dependan de Microsoft. La empresa pierde el valor del software que han tomado, pero gana usuarios que se acostumbran a vivir en el mundo de Microsoft. Con el tiempo, conforme el país prospere, más gente comprará software en lugar de robarlo y, por lo tanto, Microsoft se beneficiará de la piratería. Si en lugar de piratear Windows de Microsoft los chinos usaran el sistema operativo libre y gratuito GNU/Linux, entonces esos mismos usuarios no le acabarían comprando, en un futuro, a Microsoft. Así, sin la piratería Microsoft saldría perdiendo.

Este argumento también tiene parte de verdad. La estrategia de adicción es una buena estrategia. Muchas empresas la practican. Algunas prosperan gracias a ella. Los estudiantes de derecho, por ejemplo, reciben acceso gratuito a dos bases de datos legales. Las compañías proveedoras esperan que los estudiantes se acostumbren tanto a sus servicios como para que cuando se conviertan en abogados -y deban pagar una suscripción bastante alta- prefieran usar las suyas.

Incluso así, el argumento no es demasiado persuasivo. Nosotros no defendemos a un alcohólico cuando roba su primera cerveza simplemente porque eso hará que sea más probable que compre las tres siguientes. Por el contrario, habitualmente permitimos que sean las empresas las que decidan por sí mismas cuando es el mejor momento para regalar su producto. Si Microsoft teme la competencia de GNU/Linux, entonces puede regalar su producto, como hizo por ejemplo con Internet Explorer para luchar contra Netscape. Un derecho de propiedad significa darle al dueño de la propiedad el derecho a decir quién tiene acceso a qué —al menos habitualmente. Y si la ley equilibra de modo apropiado los derechos del dueño del copyright con los derechos de acceso, entonces violar la ley sigue estando mal.

Así que, al tiempo que entiendo el atractivo de estas justificaciones de la piratería, y ciertamente veo su motivación, en mi opinión al final estos esfuerzos para justificar la piratería comercial no funcionan. Este tipo de piratería está fuera de control y sencillamente es algo malo. No transforma el contenido que roba; no transforma el mercado en el que compite. Simplemente le da a alguien acceso a algo a lo que, según las leyes, no debería tenerlo. Nada ha cambiado para poner esas leyes en duda. Esta forma de piratería está mal y punto.

Pero como sugieren los ejemplos de los cuatro capítulos que introdujeron esta parte, incluso si alguna piratería está sencillamente mal, no todo es «piratería». O al menos, no toda la «piratería» está mal si ese término es entendido en la forma en la que se entiende cada vez más hoy en día. Muchas formas de «piratería» son útiles y productivas para producir nuevos contenidos o nuevos modelos de negocio. Ni nuestra tradición ni ninguna otra tradición ha prohibido nunca toda la «piratería» en ese sentido de la palabra.

Esto no significa que la última preocupación en términos de piratería, las redes de pares (p2p en inglés), no provoque preguntas. Pero significa que tenemos que entender un poco mejor el daño que causa el intercambio p2p antes de mandarlo al patíbulo bajo la acusación de piratería.

Porque (1) como Hollywood en sus orígenes, el intercambio p2p se escapa de una industria obsesionada con el control; y (2) como la industria discográfica en sus orígenes, simplemente explota una nueva forma de distribuir contenidos; pero (3) a diferencia de la televisión por cable, nadie está vendiendo los contenidos que se comparten en los servicios p2p. Estas diferencias distinguen el intercambio p2p de la verdadera piratería. Deberían impulsarnos a encontrar un modo de proteger a los artistas que al mismo tiempo permita que este intercambio sobreviva.

PIRATERIA II

El argumento para la lucha contra la «piratería» consiste en que es un uso que «roba al autor en sus beneficios». Esto significa, entonces, que debemos determinar si el intercambio p2p hace daño y en qué medida, antes de que sepamos con qué fuerza la ley debe o bien prevenirlo, o bien encontrar una alternativa para asegurar al autor sus beneficios.

Las redes de pares se hicieron famosas con Napster. Pero los inventores de la tecnología de Napster no habían hecho ninguna innovación tecnológica de primera magnitud. Como todos los grandes avances en innovación de Internet (y, muy probablemente, también fuera de Internet), [4] Shawn Fanning y su equipo simplemente habían ensamblado componentes que habían sido desarrollados por separado. El resultado fue una combustión espontánea. Lanzado en julio de 1999, Napster amasó más de diez millones de usuarios en nueve meses. Después de dieciocho meses había cerca de ochenta millones de usuarios registrados en el sistema. Los tribunales cerraron Napster con rapidez, pero otros servicios aparecieron para ocupar su lugar; dichos sistemas de estos servicios son diferentes en arquitectura, aunque no muy distintos en lo que se refiere a la función: todos ellos permiten que sus usuarios pongan contenidos a disposición de los demás usuarios.

Según algunas estimaciones, una inmensa proporción de estadounidenses han probado la tecnología de las redes de pares para el intercambio de ficheros. Una encuesta del grupo NDP citada por el New York Times estimaba que en mayo del 2003 cuarenta y tres millones de ciudadanos usaban redes de intercambio de ficheros para intercambiar contenidos; la facilidad y el mínimo coste de estas redes de intercambio han inspirado que millones de personas disfruten, por ejemplo, la música de una manera en la que jamás lo habían hecho antes.

Una parte de este goce implica violaciones de copyright. Y otra parte no. E incluso si entramos en la parte que es técnicamente una violación del copyright, calcular el daño real para los dueños de copyright es más complicado de lo que uno podría pensar. Resulta crucial, entonces, considerar —con mayor cuidado con el que frecuentemente lo hacen las voces polarizadas en este debate— los tipos de intercambio permitidos, a partir de la tecnología p2p, y el tipo de daños que implican.

Los usuarios de estas redes comparten cuatro tipos de contenidos y por ello podemos dividirlos en cuatro grupos:

 

A. Hay quien usa estas redes como sustituto de la compra de contenidos. Así, cuando aparece un nuevo CD de Madonna en el mercado, en lugar de comprarlo, estos usuarios simplemente lo toman de la red. Podemos discutir sobre si todo el mundo que lo obtiene de este modo verdaderamente lo compraría en caso de que el intercambio no lo hubiera puesto a su disposición gratis. La mayoría de la gente no haría esto, pero claramente hay algunos que sí. Estos últimos son el objetivode la categoría A: usuarios que descargan en lugar de comprar.

B. Hay quien usa estas redes para «probar» la música antes de comprarla. Así, un amigo le envía a otro un MP3 de un artista que no ha oído. El otro amigo entonces compra CDs de ese artista. Esto es un tipo de publicidad dirigida, con grandes probabilidades de éxito. Si el amigo que recomienda el álbum no gana nada por una mala recomendación, entonces uno podría esperar que las recomendaciones serán verdaderamente buenas. El efecto neto de este intercambio podría incrementar las ventas de música.

C. Hay quien usa las redes de intercambio para acceder a material con copyright que ya no está a la venta o que no habría comprado porque los costes de la transacción fuera de la Red son demasiado altos. Para muchos este uso de las redes de intercambio es uno de los más satisfactorios. Canciones que eran parte de nuestra infancia pero que se han esfumado del mercado reaparecen mágicamente en la red. Debido a que los contenidos no se venden, técnicamente se trata todavía de una violación del copyright, aunque debido a que los dueños del copyright ya no venden este contenido, el daño económico es cero —el mismo daño que se da cuando yo le vendo a un coleccionista mi colección de discos de los sesenta a 45 revoluciones.

D. Finalmente, hay muchos que usan las redes de intercambio para acceder a contenidos que no tienen copyright o que el dueño del copyright quiere regalar.

¿Qué equilibrio existe entre estos distintos tipos de usuarios? Empecemos con algunas ideas sencillas pero importantes. Desde el punto de vista de la ley, solamente el tipo D es claramente legal. Desde el punto de vista económico, solamente el tipo A es claramente perjudicial. El tipo B es ilegal pero evidentemente beneficioso. El tipo C es ilegal, pero bueno para la sociedad (ya que conocer más música es bueno). Así que decidir al final la importancia del intercambio es una pregunta difícil de responder —y ciertamente mucho más difícil que lo que sugiere la retórica actual sobre este asunto.

Si finalmente el intercambio es perjudicial, ello dependerá de un modo importante de hasta qué punto el tipo A es perjudicial. Igual que Edison se quejaba de Hollywood, los compositores de los rollos de música, los artistas de la radio, y las emisoras en abierto de la televisión por cable, la industria musical se queja de que el intercambio del tipo A es una forma de «robo» que está «devastando» la industria.

Si bien las cifras verdaderamente sugieren que el intercambio es perjudicial, es difícil de determinar en qué medida. Hace mucho tiempo que la práctica habitual de la industria es culpar a la tecnología de cualquier descenso en las ventas. La historia de la grabación de cintas de cassette es un buen ejemplo. Según un estudio de Cap Gemini Ernst & Young: «Más que explotar esta tecnología nueva y popular, los sellos lucharon contra ella». [5] Los sellos afirmaron que cada álbum grabado era un álbum sin vender, y cuando las ventas de discos cayeron un 11.4% en 1981, la industria afirmó que sus argumentos habían quedado demostrados. La tecnología era el problema, y prohibir o regular la tecnología era la solución.

Sin embargo, poco después, y antes de que el Congreso tuviera la oportunidad de promulgar leyes al efecto, apareció MTV y la industria vio cómo las cosas cambiaban por completo. «Al final», concluye Cap Gemini, «la “crisis” [...] no fue culpa de quienes grababan cintas —que no [dejaron de hacerlo después del nacimiento de MTV]— sino resultado del estancamiento de la innovación musical en las discográficas más importantes». [6]

Pero sólo porque la industria estuviera equivocada entonces no significa que esté equivocada hoy. Para evaluar la verdadera amenaza que el intercambio p2p presenta a la industria en particular, y a la sociedad en general—o al menos a la sociedad que hereda la tradición que nos dio la industria del cine, del disco, de la radio, de la televisión por cable y del video— la pregunta no es sólo si el tipo A de intercambio es perjudicial. La pregunta es también cuán perjudicial es el tipo A, y hasta qué punto son beneficiosos los otros tipos de intercambio. Podemos empezar a responder a esta pregunta concentrándonos en el daño neto, desde el punto de vista de la industria en su totalidad, causado por las redes de intercambio. El «daño neto» a la industria en su totalidad es la medida en la que el tipo A supera al tipo B. Si las discográficas vendieran más discos por medio de estas pruebas que los que dejan de vender por la sustitución, entonces las redes de intercambio benefician en realidad a las discográficas. Por lo tanto, deberían tener pocas razones estáticas para resistirse a ellas.[7]

¿Podría ser verdad? ¿Podría ser que la industria en su totalidad esté ganando gracias al intercambio de ficheros? Aunque suene extraño, en realidad los datos de ventas de CDs sugieren algo muy cercano a esto. En el 2002 la RIAA informó que las ventas de CDs habían caído un 8.9 %, de 882 millones a 803 millones de unidades; los ingresos cayeron un 6.7 %.[8] Esto confirma la tendencia de los últimos años. La RIAA culpa a la piratería en Internet por esta tendencia, aunque hay muchas otras causas que podrían explicar esta caída. SoundScan, por ejemplo, informa de una caída de más del 20 % en el número de CDs lanzados desde 1999. Eso sin duda explica parte del descenso en ventas. La subida de precios podría explicar al menos parte de esta pérdida. «Entre 1999 y 2001, el precio medio de un CD subió un 7.2 %, de 13.04 dólares a 14.19». La competencia de otros medios también podría explicar parte del declive. Como apunta Jane Black en BusinessWeek: «La banda sonora de la película High Fidelity costaba 18.98 dólares. Podías comprarte toda la película [en DVD] por 19.99 dólares».

Pero asumamos que la RIAA tiene razón, y que todo el declive en las ventas de CDs se debe al intercambio en Internet. He aquí el problema: en el mismo periodo en el que la RIAA estima que se vendieron 803 millones de CDs, la RIAA estima que se descargaron gratuitamente 2.100 millones de CDs. Así que aunque se descargaron 2.6 veces más CDs que los que se vendieron, los ingresos por ventas descendieron sólo en un 6.7 %.

Hay demasiadas cosas sucediendo a la vez como para explicar estas cifras de una forma definitiva, pero hay una conclusión inevitable: la industria musical constantemente pregunta: «¿Cuál es la diferencia entre bajarse una canción y robar un CD?» —y sin embargo sus propias cifras revelan la diferencia. Si yo robo un CD, entonces hay un CD menos que vender. Cada vez que tomo uno se pierde una venta. Pero sobre la base de las cifras que da la RIAA, está absolutamente claro que no ocurre lo mismo con las descargas. Si cada descarga fuese una venta perdida —si cada usuario de Kazaa«le robara algo de su beneficio al autor»— entonces la industria habría sufrido una caída en ventas del 100 % el año pasado, no de un 7 %. Si 2.6 veces el número de CDs vendidos fueron descargados gratuitamente, y sin embargo los ingresos sólo cayeron un 6.7 %, entonces hay una enorme diferencia entre «descargarse una canción y robar un CD».

Estos son los daños —alegados y seguramente exagerados pero, asumámoslo, reales. ¿Y qué ocurre con los beneficios? Puede que el intercambio de ficheros le imponga costes a la industria discográfica, y ¿qué valor produce aparte de estos costes?

Un beneficio es el intercambio de tipo C —poner a disposición del público en general contenidos que técnicamente tienen copyright pero que ya no están comercialmente disponibles. Esta categoría de contenidos no es en absoluto pequeña. Hay millones de canciones que ya no están disponibles comercialmente. [9] Y mientras que se puede concebir que parte de estos contenidos no estén disponibles debido a que el artista que los produjo no quiere que lo estén, la inmensa mayoría no está disponible debido únicamente a que los sellos o los distribuidores han decidido que ya no tiene sentido para la compañía ponerlos a disposición del público.

En el espacio real —mucho tiempo antes de Internet— el mercado tenía una respuesta muy sencilla a este problema: las librerías y tiendas de discos de segunda mano. Hay miles de tiendas semejantes hoy en día en EE.UU [10] Estas tiendas compran contenidos a sus dueños, después venden los contenidos que compran. Y bajo las leyes estadounidenses del copyright, cuando compran y venden estos contenidos, incluso si los contenidos tienen todavía copyright los dueños del copyright no reciben ni un centavo. Las librerías y tiendas de discos de segunda mano son entidades comerciales; sus dueños ganan dinero con los contenidos que venden; pero igual que con la televisión por cable antes de las licencias estatutarias, no tienen que pagarle al dueño del copyright por los contenidos que venden.

El intercambio de tipo C, por lo tanto, es muy parecido a las librerías o tiendas de discos de segunda mano. Es diferente, por supuesto, porque la persona que pone los contenidos a disposición del público no está ganando dinero al hacerlo. Es también diferente, por supuesto, porque en el espacio real, cuando vendo un disco, ya no lo tengo, mientras que en el ciberespacio, cuando alguien comparte mi grabación de 1949 de «Two Love Songs» de Bernstein, todavía la conservo. Esa diferencia tendría importancia económica si el dueño del copyright de 1949 estuviera vendiendo el disco en competencia con mi intercambio. Pero estamos hablando de una clase de contenidos que no está actualmente disponible comercialmente e Internet lo subvierte, por medio del intercambio cooperativo, sin competir con el mercado.

Podríamos considerar que sería mejor que el dueño del copyright sacara algún beneficio de esto. Pero simplemente porque sería mejor que esto ocurriera no hay por qué prohibir las librerías de segunda mano. O, en otros términos: si crees que habría que detener el intercambio tipo C, ¿crees que habría que cerrar también todas las bibliotecas y las librerías de segunda mano?

Finalmente, y quizá de un modo más importante, las redes de intercambio de ficheros permiten el tipo D —el intercambio de contenidos que los dueños del copyright quieren que se compartan o para los que no hay copyright. Este intercambio claramente beneficia a los autores y a la sociedad. Lo mismo ocurre con las obras de dominio público: este intercambio beneficia a la sociedad sin ningún daño legal a los autores.

Si los esfuerzos para resolver el problema del intercambio tipo A destruyen las oportunidades para el tipo D, entonces perdemos algo importante para proteger los contenidos del tipo A. La idea en todo esto es ésta: mientras que la industria discográfica comprensiblemente dice «esto es lo que hemos perdido», debemos preguntarnos también: «¿Cuánto ha ganado la sociedad con las redes p2p? ¿Para qué son eficaces? ¿Qué contenidos no estarían disponibles de otra forma?»

De este modo, gran parte de la «piratería» permitida por el intercambio de ficheros es algo claramente bueno y legal y, al tiempo, esta piratería está motivada por una nueva forma de difundir contenidos generada por avances en la tecnología de distribución. Así, de una manera coherente con la tradición que nos ha dado Hollywood, la radio, la industria discográfica y la televisión por cable, la pregunta que deberíamos hacer acerca del intercambio de ficheros es: cuál es el mejor modo de preservar sus beneficios al tiempo que minimizamos -en la medida posible- el daño que les causa a los artistas. Se trata de una cuestión de equilibrio. Las leyes deberían buscar ese equilibrio, y ese equilibrio sólo se encontrará con el tiempo.

«¿Pero, esta guerra no es sólo contra el intercambio ilegal? ¿El objetivo no es únicamente lo que llamas el tipo A?» Eso es lo que uno pensaría. Eso es lo que uno esperaría. Pero hasta hoy no lo es. El efecto de la guerra, presuntamente tan sólo, contra el intercambio del tipo A se ha sentido mucho más allá de esa clase de intercambio. Esto es obvio en el mismo caso de Napster. Cuando Napster le dijo al tribunal que ha había desarrollado una tecnología que bloqueaba la transferencia de un 99.4 % del material identificado como una violación del copyright, el tribunal dijo que el 99.4 % no era bastante. Napster tenía que reducir las violaciones «a cero».

Si un 99.4% no es suficiente, entonces esta es una guerra contra las tecnologías de intercambio de ficheros, no una guerra contra la violación del copyright. No hay forma de asegurar que un sistema p2p se usa el 100% del tiempo sin vulnerar la ley, de la misma manera que no hay forma de asegurar que el 100% de los reproductores de video o que el 100% de las fotocopiadoras o que el 100% de las pistolas se usan sin vulnerar la ley. Tolerancia cero significa cero p2p. La decisión del tribunal significa que nosotros como sociedad debemos perder los beneficios del p2p, incluso los derivados de los usos completamente legales y beneficiosos que permite, simplemente para asegurar que no haya ni una violación de copyright provocada por el p2p.

La tolerancia cero no es parte de nuestra historia. No ha producido la industria de los contenidos que tenemos hoy. La historia del derecho estadounidense ha sido un proceso de equilibrio. Conforme nuevas tecnologías han cambiado la manera en la que se distribuían los contenidos, las leyes se ajustaron, después de un tiempo, a la nueva tecnología. En este ajuste las leyes buscaban asegurar los derechos legítimos de los creadores, al tiempo que protegían la innovación. A veces esto ha significado más derechos para los creadores y a veces menos.

Así, tal y como hemos visto, cuando la «reproducción mecánica» amenazó los intereses de los compositores, el Congreso sopesó los derechos de los creadores frente a los de la industria discográfica. Concedió derechos a los compositores, y también a los intérpretes: se iba a pagar a los compositores, aunque al precio marcado por el Congreso. Pero cuando la radio empezó a emitir las grabaciones hechas por esos artistas, y éstos se quejaron de que no se estaba respetando su «propiedad creativa» -ya que las emisoras de radio no tenían que pagarles por la creatividad que emitían-, el Congreso rechazó sus reclamaciones. Un beneficio indirecto era suficiente.

La televisión por cable siguió el patrón de los discos. Cuando los tribunales rechazaron las reclamaciones para que la industria del cable pagara por los contenidos que volvían a emitir, el Congreso respondió dándoles a las emisoras en abierto el derecho a una compensación, pero a un nivel fijado por la ley. Del mismo modo les dio a las compañías de cable el derecho a los contenidos, siempre que pagaran el precio marcado por la ley.

Este compromiso, igual que el compromiso que afectaba a los discos y las pianolas, cumplía dos importantes funciones —de hecho, dos propósitos centrales de cualquier legislación del copyright. Primero, las leyes aseguraban que los nuevos innovadores tendrían la libertad para desarrollar nuevas formas de distribuir contenidos. Segundo, las leyes aseguraban que se pagaría a los dueños del copyright por los contenidos que se distribuían. Se temía que si el Congreso simplemente exigía que la televisión por cable pagara a los dueños del copyright por los contenido, los propios dueños del copyright en asociación con las emisoras en abierto usarían su poder para ahogar esta nueva tecnología, el cable. Pero si el Congreso hubiera permitido que el cable usara estos contenidos gratuitamente, entonces habría subsidiado el cable injustamente. Así que el Congreso escogió un camino que aseguraría una compensación sin darle al pasado (las emisoras en abierto) control sobre el futuro (el cable).

El mismo año que el Congreso estableció este equilibrio, dos de los principales productoras y distribuidoras de contenidos cinematográficos presentaron una demanda contra otra tecnología, las grabadoras de video producidas por Sony, el Betamax. La reclamación de Disney y Universal contra Sony era relativamente sencilla: Sony producía un aparato, afirmaban, que permitía que los consumidores se dedicaran a la violación del copyright. Debido a que el aparato construido por Sony tenía un botón de «grabación» podía, entonces, usarse para grabar películas y programas con copyright. Sony, por tanto, estaba beneficiándose de las violaciones del copyright de sus clientes y, según Disney y Universal, debía ser responsable legal parcial de esta violación.

La reclamación de Disney y Universal tenía algo de razón. Sony efectivamente decidió diseñar su máquina para hacer que fuera muy sencillo grabar programas de televisión. Podría haber construido la máquina para bloquear o inhibir cualquier grabación de una emisora de televisión, o para producir copias sólo en el caso de una marca especial en la señal recibida que lo indicara. Estaba claro que había muchos programas de televisión que no le concedían permiso de copia a nadie; de hecho, si alguien hubiera preguntado, sin duda la mayoría de los programas no habría autorizado las copias. Y a la luz de esta preferencia evidente, Sony podría haber diseñado su sistema para minimizar las oportunidades de violar el copyright. No lo hizo, y por eso Disney y Universal querían que se la considerara responsable de la arquitectura que había escogido.

El Tribunal Supremo tardó ocho años en resolver este caso. En tanto, el Tribunal de Apelación del Noveno Circuito, que incluye a Hollywood dentro de su jurisdicción, consideró que Sony era responsable de las violaciones de copyright permitidas por sus máquinas con lo cual, esta tecnología perfectamente familiar pasaba a ser considerada era una tecnología ilegal. Finalmente, el Tribunal Supremo revocó esta decisión articulando de qué forma entendía cuándo los tribunales debían intervenir en tales disputas y si debían hacerlo: «Una política y una historia sensatas apoyan nuestra deferencia sistemática para con el Congreso cuando las innovaciones tecnológicas de primera magnitud alteran el mercado de los materiales con copyright. El Congreso tiene la autoridad constitucional y la capacidad institucional para acomodar todas las combinaciones de intereses opuestos que inevitablemente entran en conflicto ante la aparición de tales tecnologías».24

Se le pidió al Congreso que respondiera a la decisión del Tribunal Supremo. Pero igual que ocurrió con la petición de los intérpretes en relación a las emisiones de radio, el Congreso la ignoró. El Congreso estaba convencido de que el cine estadounidense ya sacaba bastante, a pesar de que se «tomaran» estos contenidos.

Analizando todos estos casos, la situación es la siguiente:

          Caso                              PIRATEADO          RESPUESTA DE LOS TRIBUNALES       RESPUESTA DEL CONGRESO

GRABACIONES --------->         compositores                    Sin protección                             Licencias estatutarias 
RADIO ------------------>          intérpretes                         No hubo                                        Nada
CABLE------------------->      emisoras en abierto               Sin protección                           Licencias estatutarias
TV------------------------>             vídeo                           Sin protección                                  Nada

En cada caso a lo largo de nuestra historia, una nueva tecnología cambió la forma en la que se distribuían los contenidos. En cada caso, a lo largo de nuestra historia, eso significó que alguien «viajó gratis» a costa del trabajo de otros.

En ninguno de esos casos ni los tribunales ni el Congreso eliminan por completo este viaje gratis. En ninguno de estos casos ni los tribunales ni el Congreso insisten en que las leyes aseguren que el dueño de copyright consiga todo el valor creado por su copyright. En cada caso, los dueños del reconocerle cierta legitimidad al comportamiento de los «piratas». En cada caso, el Congreso permitió que una nueva tecnología se beneficiara del contenido producido antes. Equilibró los intereses implicados.

Al reflexionar sobre estos ejemplos, y junto a los capítulos precedentes, se ve que este equilibrio tiene sentido. ¿Era Walt Disney un pirata? ¿Mejoraría el doujinshi si sus autores tuvieran que pedir permiso? ¿Habría que regular mejor los instrumentos que permiten a otra gente capturar y difundir imágenes como una forma de cultivar o criticar nuestra cultura? ¿Está bien que construir un motor de búsqueda te exponga a quince millones de dólares en daños y perjuicios?¿Habría sido mejor que Edison hubiera controlado el cine? ¿Debería cada banda que hace versiones contratar un abogado para obtener permiso para grabar una canción?

Podríamos responder que sí a todas estas preguntas, pero nuestra tradición ha respondido que no. En nuestra tradición, como declaró el Tribunal Supremo, el copyright «nunca le ha otorgado al dueño del copyright completo control sobre todos los usos posibles de su obra». Por el contrario, los usos particulares que la ley regula han sido definidos equilibrando el bien que se deriva de conceder un derecho exclusivo y las cargas creadas por semejante derecho exclusivo. Y este equilibrio se ha alcanzado históricamente después de que una tecnología haya madurado, o se haya asentado en la combinación de tecnologías que facilitan la distribución de contenidos.

Hoy día deberíamos estar haciendo lo mismo. La tecnología de Internet está cambiado rápidamente. Sin duda la Red no debería convertirse en un instrumento para «robar» a los artistas. Pero las leyes tampoco deberían convertirse en un instrumento para blindar una forma particular en la que se paga a los artistas -o, para ser más precisos, a los distribuidores-; debemos asegurarles a los artistas ingresos al tiempo que permitimos que los mercados logren el modo más eficiente para promover y distribuir contenidos. Esto exigirá que se cambien las leyes, al menos durante el periodo de transición. Estos cambios se deberían diseñar para equilibrar la protección de la ley y el fuerte interés público en que continúe la innovación.

 

NOTAS
[1] Véase IFPI (International Federation of the Phonographic Industry), The Recording Industry Commercial Piracy Report 2003, julio de 2003. Véase también Ben Hunt, «Companies Warned on Music Piracy Risk», Financial Times, 14 de febrero de 2003, p. 11.
[2] Véase Peter Drahos con John Braithwaite, Information Feudalism: Who Owns the Knowledge Economy?, Nueva York, The New Press, 2003, pp. 10-13 y 209. El acuerdo sobre los Aspectos Relacionados con el Comercio de los Derechos de Propiedad Intelectual (TRIPS en inglés) obliga a las naciones miembro a crear mecanismos administrativos y punitivos en relación a los derechos de propiedad intelectual, una propuesta que resulta costosa para los países en vías de desarrollo. Además, los derechos de patentes pueden dar lugar a precios más altos en industrias básicas como la agricultura. Los críticos de los TRIPS cuestionan la disparidad entre las cargas impuestas a los países en vías de desarrollo y los beneficios conferidos a los países industrializados. Los TRIPS permiten que los gobiernos empleen patentes para usos públicos y no comerciales sin obtener previamente el permiso de los dueños de la patente. Las naciones en vías de desarrollo pueden hacer uso de esta cláusula para recibir los beneficios de las patentes extranjeras a precios más bajos. Ésta es una estrategia prometedora para estos países dentro del marco de los TRIPS.
[3] Para un análisis del impacto económico de la tecnología de copia, véase Stan Liebowitz, Rethinking the Network Economy, Nueva York, Amacom, 2002, pp. 144-90. «En algunas instancias [...] el impacto de la piratería en la capacidad del dueño del copyright para obtener el valor de la obra será insignificante. Un ejemplo obvio es el caso en el que el individuo que se involucra en la piratería no habría comprado un original incluso si la piratería no hubiera sido una opción». Ibidem, p. 149.
[4] Véase Clayton M. Christensen, The Innovator’s Dilemma: The Revolutionary National Bestseller That Changed the Way We Do Business, Nueva York, HarperBusiness, 2000. El profesor Christensen examina por qué las compañías que crean y después dominan un sector de producción son frecuentemente incapaces de hallar los paradigmas de uso más creativos y transformadores de sus propios productos. Éste trabajo habitualmente recae sobre innovadores externos, que reensamblan las tecnologías ya existentes de forma innovadora. Para una discusión de las ideas de Christensen, véase Lawrence Lessig, Future..., pp. 89-92 y 139..
[5] Véase Cap Gemini Ernst & Young, Technology Evolution and the Music Industry’s Business Model Crisis (2003), p. 3. Este informe describe el esfuerzo de la industria musical para estigmatizar la práctica naciente de grabar cassettes en los setenta, incluyendo una campaña de publicidad que incluía una cassette con forma de calavera y el mensaje: «Las grabaciones caseras están matando la música». Cuando la cinta digital de audio se convirtió en una amenaza, la Oficina de Valoración Técnica realizó un estudio del comportamiento de los consumidores. En 1988, el 40% de los consumidores mayores de diez años de edad habían grabado música en un formato de cassette. U.S. Congress, Office of Technology Assessment, Copyright and Home Copying: Technology Challenges the Law, OTA-CIT-422, Washington, D.C., U.S. Government Printing Office, octubre de 1989, pp. 145-56.
[6] U.S. Congress, Copyright and Home Copying, p. 4.
[7] Recording Industry Association of America, Some Facts About Music Piracy, 25 de junio de 2003: «En los últimos cuatro años, las remesas de música grabada han caído en un 26%, de 1.160 millones de unidades en 1999 a 860 millones de unidades en 2002 en EE.UU. (cifras basadas en unidades enviadas). En términos de ventas, los ingresos han caído un 14%, de 14.600 millones de dólares en 1999 a 12.600 millones de dólares el año pasado. La industria musical a nivel mundial ha pasado de facturar 39.000 millones de dólares en 2000 a 32.000 millones de dólares en 2002 (todas las cifras están basadas en el valor de las remesas en dólares estadounidenses)»
[8] Jane Black, «Big Music’s Broken Record», BusinessWeek online, 13 de febrero de 2003
[9] Según un cálculo, el 75% de la música publicada por las grandes discográficas ya está descatalogada. Véase Online Entertainment and Copyright Law —Coming Soon to a Digital Device Near You: Hearing Before the Senate Committee on the Judiciary, 107th Cong., 1st sess. (3 de abril de 2001) (declaración preparada por la Future of Music Coalition).
[10] Mientras que no hay buenas estimaciones del número de tiendas existentes de discos usados, en 2002 había en EE.UU. 7.198 libreros de segunda mano, un incremento del 20% desde 1993. Véase Book Hunter Press, The Quiet Revolution: The Expansion of the Used Book Market (2002). Los discos de segunda mano supusieron 260 millones de dólares en 2002. Véase National Association of Recording Merchandisers, «2002 Annual Survey Results».

 





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