Por una cultura libre
Lawrence Lessing



«PIRATAS»

Si la «piratería» significa usar la propiedad creativa de otros sin su permiso —si es verdad lo de «si hay valor, hay derecho»— entonces la historia de la industria de contenidos es una historia de piratería. Cada uno de los sectores importantes de los «conglomerados de medios» de hoy en día —el cine, los discos, la radio y la televisión por cable— nació de una forma de piratería, si es así como la definimos. La historia, que se repite sistemáticamente, consiste en que la última generación de piratas se hace miembro del club de los privilegiados en esa generación —hasta ahora.

CINE

La industria del cine de Hollywood fue construida por piratas en fuga. Muchos creadores y directores emigraron desde la costa este a California a principios del siglo XX, en buena medida para escapar de los controles de las patentes concedidas al inventor del cine, Thomas Edison. Estos controles se ejercían por medio de un «trust» de monopolio a través de la Compañía de Patentes de Películas (MPPC), y estaban basados en las patentes de propiedad creativa de Thomas Edison, quien formó la MPPC para ejercer los derechos que le daba esta propiedad creativa. La MPPC era estricta en cuanto a los controles que exigía. Siguiendo a un comentarista que cuenta parte de la historia:

Se había fijado la fecha límite de enero de 1909 para que todas las compañías cumplieran con la licencia. Llegado febrero, los proscritos sin licencia, que se llamaban a sí mismos los independientes, protestaron contra el trust y siguieron con su negocio sin someterse al monopolio de Edison. En el verano de 1909 el movimiento independiente estaba en su punto álgido, con productores y dueños de cines que usaban equipo ilegal y celuloide importado para crear su propio mercado underground.

Con el país atravesando una tremenda expansión en el número de cines, la Compañía de Patentes reaccionó contra el movimiento independiente creando una malencarada empresa subsidiaria, conocida como la Compañía General del Cine, con el fin de bloquear la entrada de independientes sin licencia. Con tácticas de coacción que se han hecho legendarias, la subsidiaria confiscó equipo ilegal, suspendió la continuidad del suministro de producto a los cines que mostraban películas sin licencia y, de hecho, monopolizó la distribución con la adquisición de todos los sectores del mercado estadounidense de películas, excepto uno, que era propiedad del independiente William Fox, y que desafió al Trust incluso después de que su licencia fuera revocada [1].

Los Napsters de aquel tiempo, los «independientes», eran compañías como la Fox. E igual que hoy, esos independientes encontraron una fuerte resistencia. «Se interrumpieron las filmaciones con el robo de la maquinaria, y con frecuencia ocurrían “accidentes” que acababan con la pérdida de negativos, equipo, edificios y a veces con la integridad física». Esto condujo a que los independientes huyeran de la costa este. California estaba suficientemente lejos del alcance de Edison para que allí los cineastas pudieran piratear sus inventos sin miedo a la ley. Y esto es simplemente lo que hicieron los líderes de la industria del cine de Hollywood, con Fox a la cabeza.

Por supuesto, California creció rápidamente y el cumplimiento efectivo de las leyes finalmente se expandió hasta el oeste. Pero como las patentes les concedían a sus dueños un monopolio verdaderamente «limitado» (sólo diecisiete años en aquella época), para cuando aparecieron suficientes policías federales, las patentes ya habían expirado. Una nueva industria había nacido, en parte a partir de la piratería de la propiedad creativa de Edison.

MUSICA GRABADA

La industria discográfica nació de otra forma de piratería, aunque para ver cómo ocurrió esto, es preciso hablar un poco más en detalle sobre la forma en la que las leyes regulan la música.

En la época en la que Edison y Henri Fourneaux inventaron máquinas para reproducir música - el fonógrafo y la pianola, respectivamente- las leyes otorgaban a los compositores el derecho exclusivo a controlar las copias de su música y el derecho exclusivo a controlar los conciertos públicos de sus obras. En otras palabras, en 1900, si yo quería una copia del éxito de 1899 «Happy Mose», de Phil Russel, las leyes establecían que tendría que pagar por el derecho de obtener una copia de la partitura y también que tendría que pagar por el derecho a tocarla en público.

Pero ¿y si yo quería grabar «Happy Mose», usando el fonógrafo de Edison o la pianola de Fourneaux? Ahí la ley pegaba un tropezón. Estaba suficientemente claro que tendría que comprar una copia de la partitura que yo interpretaría para hacer este disco. Y estaba suficientemente claro que tendría que pagar por todos los conciertos públicos de esa pieza. Pero no estaba completamente claro que yo tuviera que pagar por «una interpretación pública» si grababa la canción en mi propia casa (incluso hoy día no les debes nada a los Beatles si cantas sus canciones en la ducha), o si grababa la canción de memoria (las copias en tu cerebro no están reguladas —todavía— por las leyes del copyright). Así que si sencillamente cantaba la canción delante de una grabadora en la intimidad de mi propia casa, no estaba claro que yo le debiera nada al compositor si luego hacía copias de esas grabaciones. Entonces, gracias a este agujero en las leyes, podía piratear de hecho una canción de otro sin pagarle nada a su creador.

Los compositores (y los editores) no estaban muy contentos con esta capacidad para piratear. Tal y como lo definió Alfred Kittredge, senador de Dakota del Sur: «Imaginen la injusticia. Un compositor escribe una canción o una ópera. Un editor compra a un alto precio los derechos y le aplica el copyright. En esto, llegan las compañías fonográficas y las compañías que hacen rollos de música y roban deliberadamente el trabajo mental del compositor y el editor sin el más mínimo respeto por [sus] derechos» [2]. Los innovadores que desarrollaron la tecnología para grabar las obras de otra gente estaban «absorbiendo como esponjas el esfuerzo, el trabajo, el talento y el genio de los compositores estadounidenses», y «la industria de las editoriales musicales» estaba por lo tanto «a completa merced de estos piratas». Como explicó John Philip Sousa, de la manera más directa posible: «Cuando ganan dinero con mis obras, yo quiero una parte» [3].

Estos argumentos suenan familiares en las guerras de hoy en día. Igual que también los argumentos del otro bando. Los innovadores que desarrollaron la pianola argumentaban que «se puede demostrar perfectamente que la introducción de pianolas no ha privado a ningún compositor de nada que no tuviera antes de dicha introducción. Antes bien, las máquinas incrementaban las ventas de partituras» [4]. En cualquier caso, argumentaban los innovadores, la tarea del Congreso era «considerar antes que nada los intereses del [público], al que representa y sirve». «Toda esa charla sobre el “robo”», escribió el consejo general de la American Gramophone Company, «no son mas que bobadas, porque no existe ninguna propiedad sobre ideas musicales, literarias o artísticas, excepto las que se definen por ley» [5].

Las leyes resolvieron pronto esta batalla en favor del compositor y el artista que grabase. El Congreso enmendó las leyes para asegurar que se pagara a los compositores por las «reproducciones mecánicas» de su música. Pero, en lugar de concederle simplemente al compositor un control completo sobre el derecho a hacer reproducciones mecánicas, el Congreso le dio al artista que grabase sus obras el derecho a realizar esta grabación a un precio fijado por el Congreso, una vez que el compositor hubiera permitido la primer grabación. Ésta es la parte de la ley de copyright que hace posible las versiones. Una vez que un compositor autoriza una grabación de una obra, cualquier otro tiene la libertad de grabar la misma canción, siempre que le pague al compositor original una tarifa fijada por la ley.

El derecho estadounidense lo llama «licencia obligatoria», pero yo me voy a referir a esto como «licencia estatutaria». Una licencia estatutaria es una licencia cuyos términos fundamentales están fijados por la ley. Después de la enmienda del Congreso de la Ley del Copyright en 1909, las discográficas tenían la libertad de distribuir copias de grabaciones en la medida en que pagaran al compositor -o al dueño del copyright- la tarifa fijada por ley. Ésta es una excepción en las leyes del copyright. Cuando John Grisham escribe una novela, un editor tiene la libertad de publicar esa novela sólo si Grisham le da permiso. Grisham, a su vez, tiene la libertad de cobrar lo que quiera por este permiso. Por lo tanto, el precio de publicar a Grisham lo fija el propio Grisham, y las leyes del copyright habitualmente dictan que no tienes permiso para usar la obra de Grisham salvo con su permiso.

Pero la ley que gobierna las grabaciones da menos a los artistas que graban. Y de esta forma, de hecho, la ley ofrece subsidios a la industria discográfica por medio de una surte de piratería —al darle a los artistas que graban un derecho más débil que el que le concede a otros creativos. Los Beatles tenían menos control sobre su obra creativa que el que tiene Grisham. Y los beneficiarios de este control reducido son las discográficas y el público. La industria discográfica obtiene beneficios por menos de lo que pagaría si las cosas fuesen de otra forma; el público obtiene el acceso a un espectro mucho más amplio de la creatividad musical. En realidad, el Congreso fue muy explícito acerca de sus razones para conceder este derecho. Su preocupación estaba en el poder del monopolio de los dueños de derechos, y a que ese poder asfixiara la creatividad posterior [6].

Mientras que la industria discográfica ha estado últimamente muy callada acerca de esto, históricamente ha sido una fuerte defensora de la licencia estatutaria para los discos. Como cuenta un informe de 1967 del Comité Judicial del Congreso:

Los fabricantes de discos defendieron vigorosamente que se mantuviera el sistema de licencia obligatoria. Afirmaron que la industria discográfica es un negocio de quinientos mil millones de dólares con una gran importancia en EE.UU. y en todo el mundo; que los discos hoy en día son el medio principal para diseminar la música, y que esto crea problemas especiales, ya que los intérpretes precisan un acceso sin trabas a materiales musicales en términos no discriminatorios.

Históricamente, apuntaron los fabricantes de discos, no había derechos de grabación antes de 1909 y el estatuto de 1909 adoptó la licencia obligatoria como una condición deliberadamente antimonopolio para conceder esos derechos. Argumentan que el resultado ha sido una inundación de música grabada, con el resultado de que se le ha dado al público precios más bajos, mejor calidad y una selección más amplia. [7]

Limitando los derechos que tienen los músicos, pirateando parcialmente su obra creativa, los fabricantes de discos y el público se benefician.


RADIO

La radio también nació de la piratería.

Cuando una emisora de radio reproduce un disco en antena constituye una «comunicación pública» de la obra del autor. [8] Como ya he explicado, la ley otorga al compositor -o al dueño del copyright- un derecho exclusivo sobre las interpretaciones en público de su obra. La emisora de radio debe, por lo tanto, dinero al compositor por esa interpretación.

Pero cuando la estación de radio ejecuta un disco, no está solamente interpretando una copia de la obra del compositor. La emisora está también interpretando una copia de la obra del artista que ha grabado esa canción. Una cosa es tener «Cumpleaños feliz» cantado por el coro infantil de tu pueblo; otra muy distinta es tenerlo cantado por los Rolling Stones o Lyle Lovett. El artista que graba añade algo al valor de la composición difundida por la emisora. Y si la ley fuera perfectamente sistemática, tendría que pagar al artista por su obra, de la misma manera que paga al compositor de la melodía por su trabajo.

Pero no lo hace. Bajo las leyes que gobiernan las interpretaciones radiofónicas, la emisora de radio no tiene que pagar al artista que graba. La estación solamente paga al compositor. La estación de radio consigue así algo a cambio de nada. Logra interpretar gratis la obra del artista que graba la canción, incluso si debe pagarle algo al compositor a cambio del derecho de tocar la canción. [9]

Esta diferencia puede ser enorme. Imagínate que compones una pieza musical. Imagínate que es tu primera obra. Eres el dueño del derecho exclusivo a autorizar interpretaciones en público de esa obra. Así que si Madonna quiere cantar tu canción en público, tiene que obtener tu permiso. Imagínate que canta tu canción, e imagínate que le encanta. Entonces decide grabar tu canción y se convierte en un gran éxito. Bajo nuestras leyes, cada vez que una estación de radio toca tu canción recibes dinero. Pero Madonna no consigue nada, salvo el efecto indirecto en las ventas de sus CDs. La interpretación pública de su grabación no es un derecho «protegido». La estación de radio logra piratear así el valor del trabajo de Madonna sin pagarle nada.

Sin duda uno podría argumentar que, después de todo, los artistas que graban se benefician. De media, la promoción que obtienen vale más que los derechos de interpretación a los que renuncian. Tal vez. Pero incluso si esto es efectivamente así, las leyes habitualmente otorgan al creador el derecho a escoger. Al tomar decisiones por él, la ley le ofrece a la emisora el derecho a tomar algo a cambio de nada.


TELEVISIÓN POR CABLE

La televisión por cable también nació como un tipo de piratería.

Cuando los empresarios del cable empezaron por primera vez a cablear comunidades en 1948, la mayoría de ellos se negaron a pagar a las emisoras en abierto los contenidos que repetían para sus clientes. Incluso cuando las compañías de cable empezaron a vender acceso a emisiones de televisión, se negaron a pagar por lo que vendían. Las compañías de cable estaban así aplicando el modelo de Napster a los contenidos de las emisoras en abierto, pero de una forma más infame que cualquier cosa que haya hecho Napster —ya que este nunca cobró por los contenidos que permitía que otros regalaran.

Las emisoras y los dueños del copyright se dieron prisa en atacar este robo. Rosel Hyde, director de la FCC, veía esta práctica como una forma de «competencia desleal y potencialmente destructiva». [10]. Puede que hubiera un «interés público» en difundir el alcance de la televisión por cable, pero como Douglas Anello, consejero general para la National Association of Broadcasters, le pregunto al senador Quentin Burdick durante su testimonio: «¿Es que el interés público dicta que uses la propiedad de otros?»[11]. Como el directivo de otra emisora explicó: Lo extraordinario del negocio de la CATV es que es el único negocio que conozco en el que no han pagado por el producto que venden [12].

De nuevo, las exigencias de los dueños de copyright parecían bastante razonables: Estamos pidiendo algo muy sencillo, que la gente que ahora toma nuestra propiedad pague por ella. Estamos intentando detener la piratería y no creo que haya ninguna palabra más suave para describirlo. Creo que hay palabras más duras que encajarían perfectamente [13]. Esta gente era «gente que viaja gratis», dijo Charlton Heston, presidente del Sindicato de Actores Cinematográficoss, gente que «estaba privando a los actores de una compensación» [14].

Pero, de nuevo, había otro bando en este debate. Tal y como lo explicó Edwin Zimmerman, ayudante del fiscal general: Nuestro argumento es que, a diferencia del problema de si tienes en absoluto alguna protección de copyright o no, aquí el problema es si a los dueños de copyright a los que ya se compensa, que ya tienen un monopolio, se les debería permitir que extiendan ese monopolio. [...] Aquí la cuestión es cuánta compensación deberían tener y hasta qué momento podrían remontarse al exigir su derecho a una compensación. [15]

Los dueños de copyright llevaron a las compañías de cable a los tribunales. En dos ocasiones el Tribunal Supremo mantuvo que las compañías de cable no les debían nada a los dueños del copyright.

El Congreso tardó casi treinta años en decidir si las compañías de cable tenían que pagar por los contenidos que «pirateaban». Al final, el Congreso resolvió esta cuestión de la misma manera que resolvió la cuestión de los tocadiscos y las pianolas. Sí, las compañías de cable tendrían que pagar por los contenidos que emitían; pero el precio que tendrían que pagar no sería fijado por el dueño del copyright. El precio sería fijado por ley, de manera que las emisoras en abierto no ejercieran un poder de veto sobre la tecnología emergente del cable. Las compañías de cable construyeron así su imperio en parte sobre la «piratería» del valor creado por los contenidos de las emisoras en abierto.


***

Estas historias separadas entonan la misma canción. Si la «piratería» significa usar algo del valor de la propiedad creativa de otro sin su permiso —tal y como se describe cada vez más hoy en día [16]— entonces todas las industrias afectadas por el copyright hoy en día son el producto o la beneficiaria de algún tipo de piratería. El cine, los discos, la radio, la televisión por cable... La lista es larga y bien podría expandirse. Cada generación le da la bienvenida a los piratas del pasado.

Cada generación —hasta ahora.

- Sigue -


NOTAS
[1] J. A. Aberdeen, Hollywood Renegades: The Society of Independent Motion Picture Producers (Cobblestone Entertainment, 2000) y textos expandidos publicados en «The Edison Movie Monopoly: The Motion Picture Patents Company vs. the Independent Outlaws», disponible en el enlace #11. Para una discusión sobre los motivos económicos, tanto detrás de estos límites como de los impuestos por Victor a los fonógrafos, véase Randal C. Picker, «From Edison to the Broadcast Flag: Mechanisms of Consent and Refusal and the Propertization of Copyright» (septiembre de 2002), University of Chicago Law School, James M. Olin Program in Law and Economics, Working Paper No. 159.
[2] To Amend and Consolidate the Acts Respecting Copyright: Hearings on S. 6330 and H.R. 19853 Before the (Joint) Committees on Patents, 59th Cong. 59, 1st sess. (1906) (declaración del senador Alfred B. Kittedge, de Dakota del Sur, presidente), reimpreso en Legislative History of the 1909 Copyright Act, E. Fulton Brylawski y Abe Goldman, eds. (South Hack- ensack, N.J.: Rothman Reprints, 1976).
[3] To Amend and Consolidate the Acts Respecting Copyright, 230 (declaración de John Philip Sousa, compositor).
[4] Ibid. 283-84, declaración de Albert Walker, representante de la Auto-Music Perforating Company of New York).
[5] Ibid, 376, memorandum preparado por Philip Mauro, consejo general de patentes de la American Graphophone Company Association).
[6] Copyright Law Revision: Hearings on S. 2499, S. 2900, H.R. 243, y H.R. 11794 Before the (Joint) Committee on Patents, 60th Cong., 1st sess., 217 (1908) (declaración del senador Reed Smoot, presidente), reimpreso en Legislative History of the 1909 Copyright Act, E. Fulton Brylawski y Abe Goldman, eds. (South Hackensack, N.J.: Rothman Reprints, 1976).
[7] Copyright Law Revision: Report to Accompany H.R. 2512, House Committee on the Judiciary, 90th Cong., 1st sess., House Document no. 83, 66 (8 March 1967).
[8] Véase 17 United States Code, secciones 106 and 110. Al principio, las discográficas imprimían «no licenciado para emisión radiofónica» y otros mensajes con el propósito de restringir la capacidad de ejecutar un disco en una emisora de radio. El juez Learned Hard rechazó el argumento de que un aviso pegado en un disco podía restringir los derechos de la emisora. Véase RCA Manufacturing Co. contra Whiteman, 114 F. 2d 86 (2nd Cir. 1940). Véase también Randal C. Picker, «From Edison to the Broadcast Flag: Mechanisms of Consent and Refusal and the Propertization of Copyright», University of Chicago Law Review 70 (2003), p. 281.
[9] N del E. Nuevamente Lessig habla sobre la legislación Norteamericana. En España, los intérpretes si que son acreedores de derechos.
[10] Copyright Law Revision—CATV: Hearing on S. 1006 Before the Subcommittee on Patents, Trademarks, and Copyrights of the Senate Committee on the Judiciary, 89th Cong., 2nd sess., 78 (1966). Declaración de Rosel H. Hyde, presidente de la Federal Communications Commission.
[11] Copyright Law Revision—CATV, 116. Dedeclaración de Douglas A. Anello, consejo general de la National Association of Broadcasters.
[12] Ibid.
126, declaración de Ernest W. Jennes, consejo general de la Association of Maximum Service Telecasters, Inc.
[13] Ibid. 169, declaración conjunta de Arthur B. Krim, presidente de United Artists Corp., y John Sinn, presidente de United Artists Television, Inc.
[14]
Ibid. 209, declaración de Charlton Heston, presidente del Screen Actors Guild.
[15] Ibid, 216, declaración de Edwin M. Zimmerman, actuando como ayudante del fiscal general.
[16] Véase, por ejemplo, National Music Publisher’s Association, The Engine of Free Expression: Copyright on the Internet—The Myth of Free Information, disponible en el enlace #13. «La amenaza de la piratería — el uso de la obra creativa de otro sin permiso o compensación— ha crecido con Internet».





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