Por una cultura libre
Lawrence Lessing

 

PIRATERIA


Desde los comiezos de las leyes que regulan la propiedad creativa, ha existido una guerra contra la «piratería». Los contornos precisos de este concepto, «piratería», son difíciles de esbozar, pero la injusticia que lo anima es fácil de entender. Como escribió Lord Mansfield en relación con un caso que extendía el alcance de la ley inglesa de copyright para incluir las partituras: "Una persona puede usar la copia tocándola, pero no tiene ningún derecho a robarle al autor los beneficios multiplicando las copias y disponiendo de ellas para su propio uso" [1] .

Hoy día estamos en medio de otra «guerra» contra la «piratería ». Internet ha causado esta guerra. Internet posibilita la difusión eficiente de contenidos. El intercambio de ficheros entre iguales (p2p) es una de las tecnologías más eficaces que permite Internet. Usando inteligencia distribuida, los sistemas p2p facilitan la difusión de contenidos de una forma que nadie habría imaginado hace una generación. Esta eficiencia no respeta las líneas tradicionales del copyright. La red no discrimina entre el intercambio de contenidos con copyright y sin él. Por lo tanto se ha compartido una inmensa cantidad de contenidos con copyright. Ese intercambio a su vez ha animado la guerra, dado que los dueños de copyright temen que el intercambio «robe al autor sus legítimos beneficios».

No hay duda de que la «piratería» está mal y de que los piratas deberían ser castigados. Pero antes de llamar a los verdugos, deberíamos poner en contexto esta noción de «piratería». Porque conforme se usa cada vez más, se reconoce en su mismo centro una idea extraordinaria que, con casi completa seguridad, es un error. Esta idea es una cosa así: El trabajo creativo tiene un valor; cada vez que use, o tome, o me base en el trabajo creativo de otros, estoy tomando de ellos algo con valor. Cada vez que tomo de alguien algo con valor, debería tener su permiso. Tomar de alguien algo con valor sin su permiso está mal. Es una forma de piratería.

Esta opinión está profundamente incrustada en los debates de hoy. Es lo que critica el profesor de derecho de la New York University, Rochelle Dreyfuss, como la teoría de la propiedad creativa del «si hay valor, hay derech [2] —es decir, si hay un valor, entonces alguien debe tener un derecho sobre el mismo.

La idea es ciertamente una de las formas posibles de comprender cómo debería funcionar la propiedad creativa. Podría también ser un posible diseño para las leyes que defiendan la propiedad creativa. Pero la teoría de «si hay valor, hay derecho» nunca ha sido la teoría de la propiedad creativa de EE.UU. Nunca ha llegado a echar raíces en nuestras leyes.

En nuestra tradición, por el contrario, la propiedad intelectual es un instrumento. Crea las fundamentos para una sociedad rica en creatividad pero permanece en una posición subordinada con respeto al valor de la misma. El debate actual ha invertido la situación. Hemos llegado a preocuparnos tanto por proteger el instrumento que hemos perdido de vista el valor que promovía. El origen de esta confusión está en una distinción que las leyes ya no se cuidan en hacer —la distinción entre volver a publicar la obra de alguien, por una parte, y transformar o basarse en esa obra, por otra. Cuando nacieron, las leyes de copyright sólo se preocupaban de que alguien publicara algo; hoy en día, las leyes del copyright se ocupan de ambas actividades.

Antes de las tecnologías de Internet, esta tendencia a confundir todo no importaba gran cosa. Las tecnologías de publicación eran caras; eso significaba que la mayoría de las publicaciones eran comerciales. Las entidades comerciales podían soportar el peso de la ley —incluso si ese peso teníae la misma complejidad bizantina que la que habían adquirido las leyes del copyright. Era simplemente un gasto más de estar en el negocio.

Pero con el nacimiento de Internet, este límite natural al alcance de la ley ha desaparecido. La ley controla no solamente la creatividad de los creadores comerciales, sino de hecho la de todos. Aunque esa expansión no importaría tanto si las leyes del copyright solamente regularan la «copia» de la forma tan amplia y oscura en la que lo hacen, la extensión importa mucho. El peso de esta ley supera ahora, de forma inmensa, cualquier beneficio original—ciertamente cuando afecta a la creatividad no comercial y de un modo creciente cuando afecta también a la creatividad comercial. De manera que, como veremos mejor en los capítulos que siguen, el papel de la ley es cada vez menos el de apoyar la creatividad y cada vez más el de proteger a ciertas industrias contra la competencia. Justo en el momento en el que la tecnología digital podría desatar una extraordinaria gama de creatividad comercial y no comercial, las leyes imponen a esta creatividad el peso de unas reglas irracionalmente complejas y vagas, además de la amenaza de penas obscenamente severas. Bien podemos estar viendo, como escribe Richard Florida,«la Emergencia de la Clase Creativa».4 Por desgracia, estamos también viendo la extraordinaria emergencia de la regulación de esta clase creativa [3].


1. CREADORES

En 1928 nació un personaje de dibujos animados. Un temprano Mickey Mouse hizo su debut en mayo de aquel año, en un corto mudo llamado Plane Crazy. En noviembre, en el Cine Colonia de la ciudad de Nueva York, en la primera cinta de dibujos animados sincronizados con sonido, Steamboat Willie sacó a la luz al personaje que se convertiría en Mickey Mouse. El sonido sincronizado se había introducido en el cine un año antes con la película El cantor de jazz. Su éxito llevó a que Walt Disney copiara la técnica y mezclara el sonido con los dibujos animados. Nadie sabía si funcionaría. Disney había creado algo realmente nuevo basándose en algo relativamente nuevo. El sonido sincronizado dio vida a una forma de creatividad que raramente había sido —excepto en manos de Disney— algo más que un relleno para otras películas. Durante toda la temprana historia de la animación, la invención de Disney marcó el estándar que otros se esforzaron por alcanzar. Y bastante a menudo el gran genio de Disney, su chispa de creatividad, se basó en el trabajo de otros.

Ese mismo año otro genio, pero de la comedia y no de la animación creo su última película muda producida de forma independiente. Ése genio era Buster Keaton y la película era Steamboat Bill, Jr. En la era del cine mudo Keaton había sido el rey usando la comedia corporal como forma de arrancarle incontenibles carcajadas a su público. Steamboat Bill, Jr. era un clásico de este estilo, famoso entre los cinéfilos por sus números increíbles. La película era extremadamente popular y de las mejores de su género.

Steamboat Bill, Jr. apareció antes de los dibujos animados de Disney, Steamboat Willie. La coincidencia de títulos no es casual. Steamboat Willie es una parodia directa en dibujos animados de Steamboat Bill, y ambas tienen como fuente una misma canción. No se trata solamente de que a partir de la invención del sonido sincronizado en El cantor de jazz obtengamos Steamboat Willie. Sino que también lo obtenemos a partir de la invención de Steamboat Bill, Jr., por parte de Buster Keaton, inspirado a su vez en la canción «Steamboat Bill». Y a partir de Steamboat Willie obtenemos Mickey Mouse. Este «préstamo» no era algo único, ni para Disney ni para la industria. Disney siempre estuvo repitiendo como un loro los largometrajes destinados al gran público de su tiempo [4] Lo mismo hacían muchos otros. Los primeros dibujos animados están llenos de obras derivadas —ligeras variaciones de los temas populares; nuevas narraciones de historias antiguas . La clave del éxito era la brillantez de las diferencias.

Disney añadió cosas al trabajo previo de otros,, creando algo nuevo a partir de algo que era apenas viejo. Aveces el préstamo era poca cosa. Aveces era significativo. Por ejemplo, los cuentos de hadas de los hermanos Grimm; en realidad, estos cuentos resultan, bastante siniestros. Solamente unos pocos padres demasiado ambiciosos se atreverían a leerles a sus hijos, a la de hora de acostarse o a cualquier otra hora, esas historias llenas de sangre y moralina. Disney tomó estas historias y las volvió a contar de una manera que las condujo a una nueva era. Las animó convirtiéndolas en dibujos animados, con personajes y luz: sin eliminar por completo los elementos de miedo y peligro, hizo que lo oscuro fuera divertido e inyectó compasión genuina donde antes sólo había terror. Y esto no lo hizo únicamente con la obra de los hermanos Grimm. De hecho, el catálogo de las obras de Disney que se basan en la obra de otros es asombroso cuando se repasa en su totalidad: Blancanieves (1937), Fantasía (1940), Pinocho (1940), Dumbo (1941), Bambi (1942), Canción del sur (1946), Cenicienta (1950), Alicia en el país de las maravillas (1951), Robin Hood (1952), Peter Pan (1953), La dama y el vagabundo (1955), Mulan (1958), La bella durmiente (1959), 101 dalmatas (1961), Merlín el encantador (1963) y El libro de la selva (1967). En todos estos casos, Disney (o Disney, Inc.) tomó creatividad de la cultura a su alrededor, mezcló esa creatividad con su propio talento extraordinario, y luego copió esa mezcla en el alma de su cultura. Toma, mezcla y copia [5] .

Esta es una forma de creatividad. Es una forma que deberíamos recordar y celebrar. Hay quien dice que no hay más forma de creatividad que ésta. No tenemos que ir tan lejos para reconocer su importancia. Podemos llamarla creatividad Disney, aunque eso sería un poco engañoso. Es, para ser más precisos,«la creatividad de Walt Disney» —una forma de expresión y de genio que se basa en la cultura que nos rodea y que la convierte en algo diferente.

En 1928, la cultura de la que Disney tenía la libertad de nutrirse era relativamente fresca. En 1928 el dominio público no era muy antiguo y por lo tanto estaba muy vivo. El plazo medio del copyright era aproximadamente treinta años -para esa minoría de obras creativas que tenían efectivamente copyright. Eso significaba que durante una media treinta años los autores y los dueños de copyright de una obra creativa tenían un «derecho exclusivo» para controlar ciertos usos de esa obra, por lo cual se requería el permiso del dueño. Al final del plazo de copyright, una obra pasaba al dominio público y entonces no se necesitaba permiso alguno para usarla o para basarse en ella. Así, en 1928 la mayoría de los contenidos del siglo XIX eran libres para que Disney los usara y se basase en ellos. Eran libres para que cualquiera —tuviera contactos o no, fuera rico o no, tuviera permiso o no -los usara y se basara en ellos.

Es la forma en la que las cosas habían sido siempre -hasta hace bien poco. Durante la mayoría de nuestra historia, el dominio público estaba justo detrás del horizonte. Desde 1790 a 1978, el plazo medio del copyright nunca fue más de treinta y dos años, lo cual significaba que la mayoría de la cultura que tuviera apenas una generación y media era libre para que cualquiera se basara en ella sin necesitar permiso de nadie. Hoy en día el equivalente sería que las obras creativas de los sesenta y los setenta fueran libres para que el próximo Walt Disney pudiera basarse en ellas sin permisos. No obstante, el dominio público hoy sólo está presuntamente libre en lo que respecta a los contenidos de antes de la Gran Depresión.

***

La norma de la cultura libre, salvo hasta hace poco, y con la excepción de los países totalitarios, ha sido ampliamente explotada y se puede considerar bastante universal. Consideremos, por ejemplo, una forma de creatividad que les parece extraña a muchos estadounidenses pero que es imposible de evitar en la cultura japonesa: el manga, o los comics. Los japoneses son fanáticos de los comics: un 40 % de las publicaciones son comics y un 30 % de los ingresos de publicación proviene de los comics. Los doujinshi también son comics, pero son un tipo de imitaciones de comics.

Una rica ética gobierna la creación de los doujinshi. No es un doujinshi si es sólo una copia; el artista tiene que contribuir de alguna forma al arte que está copiando, transformándolo de un modo sutil o significativo. Así un comic doujinshi puede tomar un comic para el público general y desarrollarlo de una manera distinta —con una trama diferente. O el comic puede mantener al personaje principal tal y como es pero cambiar ligeramente su aspecto. No hay ninguna fórmula para determinar qué hace que un doujinshi sea lo suficientemente «diferente». Pero debe ser diferente si se quiere que sea considerado un verdadero doujinshi.

Estos comics imitación no son una parte minúscula del mercado del manga. Son una parte enorme. Hay más de 33.000 «círculos» de creadores de todo Japón que producen estos pedacitos de creatividad Walt Disney. Más de 450.000 japoneses se reúnen dos veces al año, en la reunión pública más grande de país, para intercambiarlos y venderlos. Este mercado existe en paralelo al mercado comercial destinado al gran público. Es obvio que de alguna forma compite con ese mercado, pero no hay ningún esfuerzo sistemático por parte de aquellos que controlan el mercado comercial del manga para cerrar el mercado del doujinshi. Florece, a pesar de la competencia y a pesar de las leyes.

La característica más desconcertante del mercado del doujinshi -al menos para aquellos con una educación en derecho- es simplemente el hecho de que se permita que exista. Bajo las leyes del copyright japonesas, las cuales en este aspecto (sobre el papel) son un calco de las estadounidenses, el mercado del doujinshi es ilegal. Los dounjinshi son simplemente «obras derivadas» y no hay un método general por parte de los artistas del doujinshi para obtener el permiso de los creadores de manga. La práctica, por el contrario, consiste simplemente en tomar las creaciones de otros y modificarlas.

Este mercado ilegal existe y, de hecho, florece en Japón. Hay quien dice que el beneficio que recauda el mercado japonés del manga explica esta actitud indulgente. Por ejemplo, Salil Mehra, profesor de derecho de la Universidad de Temple, tiene la hipótesis de que el mercado del manga acepta lo que técnicamente son violaciones del derecho ya que incitan a que el mercado del manga sea más rico y productivo. Todos perderían si se prohibieran los doujinshi, de manera que las leyes no los prohíben. [6]

El problema con esta historia, sin embargo, como Mehra simplemente reconoce, es que el mecanismo que produce esta respuesta modelo laissez faire no está claro. Bien pudiera ser que al mercado en general le vaya mejor si se permiten los doujinshi en lugar prohibirlos, pero eso no explica, sin embargo, por qué los dueños individuales de copyright no demandan a nadie. Si las leyes no hacen una excepción general para el doujinshi, y de hecho en algunos casos artistas individuales del manga han demandado a artistas del doujinshi, ¿por qué no hay un patrón más general que bloquee estos «préstamos libres y gratuitos» por parte de la cultura doujinshi? Pasé cuatro meses maravillosos en Japón, e hice esta pregunta tan a menudo como me fue posible. Al final, quizás la mejor explicación me la dio un amigo en uno de los bufetes japoneses más importantes. «No tenemos suficientes abogados», me dijo una tarde. «Simplemente no hay suficientes recursos como para perseguir casos así».

Ésta es una cuestión que abordaremos posteriormente: la regulación legal es una función tanto de las palabras en los códigos como del coste de hacer que esas palabras tengan efecto. De momento, concentrémonos en la pregunta obvia que salta a la mente: ¿Estaría mejor Japón con más abogados? ¿Sería el manga más rico si los artistas del doujinshi fueran sistemáticamente perseguidos? ¿Ganarían algo importante los japoneses si pudieran acabar con esta práctica de intercambio sin compensaciones? ¿Perjudica en este caso la piratería a sus victimas o las ayuda? ¿Ayudarían a sus clientes los abogados que lucharan contra esta piratería o los perjudicarían?

***

Vivimos en un mundo que celebra la «propiedad». Yo soy de los que la celebran. Creo en el valor de la propiedad en general, y creo también en el valor de esa forma rara de propiedad que los abogados llaman «propiedad intelectual».

Una sociedad grande y diversa no puede sobrevivir sin propiedad; una sociedad grande, diversa y moderna no puede florecer sin propiedad intelectual [7] . Pero sólo hace falta un segundo de reflexión para darse cuenta que hay un montón de valor en las cosas de ahí afuera que la idea de «propiedad» no abarca. me refiero al valor que sencillamente es parte de un proceso de producción, incluyendo la producción comercial y no comercial.

Si los animadores de Disney hubieran robado unos cuantos lápices para dibujar Steamboat Willie, no tendríamos la menor duda para condenarlos por ello; sin embargo, no hay nada malo -al menos según las leyes de su época- en que Disney tomara algo de Buster Keaton o de los hermanos Grimm. No había nada malo en tomar cosas de Buster Keaton debido a que el uso de Disney se habría considerado fair use. [8] No había nada malo en tomar cosas de los Grimm debido a que la obra de los Grimm estaba en el dominio público.

Así, incluso si las cosas que tomó Disney —ligeramente o de modo más general, las cosas que cualquiera toma cuando practica la creatividad al modo Walt Disney— tienen valor, nuestra tradición no ve esos préstamos como algo malo. Algunas cosas siempre permanecen libres para que cualquiera las tome dentro de una cultura libre, y la libertad es buena.

Lo mismo ocurre con la cultura del doujinshi. Si un artista del doujinshi entrara por la fuerza en la oficina de un editor y saliera corriendo con mil copias de su última obra -o siquiera con una copia- sin pagar, no tendríamos ninguna duda para condenar al artista. Además del allanamiento, habría robado algo con un valor. Las leyes prohíben ese robo en cualquier forma que se produzca, ya sea un robo grande o pequeño. Sin embargo hay una reticencia evidente, incluso entre los abogados japoneses, para decir que esos artistas de los comics de imitación están «robando». Esta forma de creatividad al modo Walt Disney es vista como algo justo y que está bien, incluso si los abogados en particular lo tienen difícil a la hora de decir por qué.

Lo mismo ocurre con miles de ejemplos que aparecen por cualquier sitio una vez que empiezas a buscarlos. Los científicos se basan en el trabajo de otros científicos sin preguntar ni pagar por el privilegio de hacerlo. («Perdone, Profesor Einstein, pero ¿me podría dar permiso para usar su teoría de la relatividad para demostrar que usted estaba equivocado por lo que respecta a la física cuántica?»). Las compañías de teatro escenifican adaptaciones de las obras de Shakespeare sin obtener permiso de nadie. (¿Hay alguien que crea que se difundiría mejor a Shakespeare en nuestra cultura si hubiera una entidad central de derechos para Shakespeare a la que todas las producciones tuvieran que dirigirse antes de hacer nada?). Y Hollywood funciona en ciclos en relación a cierto tipo de películas: cinco películas de asteroides a finales de los noventa; dos cintas de desastres con volcanes en 1997.

Los creadores en este país y en cualquier sitio, siempre y en todo momento, se basan en la creatividad que vino antes y que los rodea ahora. Basarse en otras obras, siempre y en todos sitios, se realiza al menos en parte sin permiso y sin compensaciones al autor original. Ninguna sociedad, libre o controlada, ha exigido jamás que se pagara por todos los usos o que siempre hubiera que buscar permiso para la creatividad Walt Disney. Todas las sociedades, por el contrario, han dejado libres fragmentos de su cultura, con el fin de que se tomen para otras obras —quizás, las sociedades libres de una forma más completa que las no libres, pero en algún grado en todas las sociedades.

La pregunta, difícil de responder, es, por lo tanto, no si una cultura es libre. Todas las culturas son libres en cierto grado. La pregunta, por el contrario, es «¿Hasta qué punto es libre nuestra cultura?» ¿Cuánto, y con qué margen, es libre esta cultura para que otros tomen y se basen en ella? ¿Está esa libertad limitada a los miembros del partido? ¿A los miembros de la familia real? ¿A las diez corporaciones en lo alto de la lista de la bolsa de Nueva York? ¿O esta libertad está ampliamente difundida? ¿Para los artistas en general, estén afiliados al Met o no? ¿Para los músicos en general, sean blancos o no? ¿Para los directores de cine en general, estén afiliados o no a un estudio?

Las culturas libres son culturas que dejan una gran parte abierta a los demás para que se basen en ella; las que no son libres, las culturas del permiso, dejan mucho menos. La nuestra era una cultura libre. Se está convirtiendo en una que lo es en mucho menor grado.

 

NOTAS
[1] Bach contra Longman, 98 Eng. Rep. 1274 (1777) (Mansfield), Law Journal 106 (1996), p. 283.
[2] Rochelle Dreyfuss, «Expressive Genericity: Trademarks as Language in the Pepsi Generation», Notre Dame Law Review 65 (1990), p. 397. Es el punto de vista que llevó a una organización de derechos de autor, la ASCAP, "a demandar a las Girl Scouts por no pagar por las canciones que cantaban en sus fuegos de campamento"; si había «valor» (en las canciones interpretadas) entonces debía haber un «derecho» —incluso contra las Girl Scouts. (Lisa Bannon, «The Birds May Sing, but Campers Can’t Unless They Pay Up», Wall Street Journal, 21 de agosto de 1996, disponible en el enlace #3; Jonathan Zittrain, «Calling Off the Copyright War: In Battle of Property vs. Free Speech, No One Wins», Boston Globe, 24 de noviembre de 2002)
[3] En The Rise of the Creative Class (Nueva York, Basic Books, 2002) Richard Florida documenta un cambio en la naturaleza del trabajo, en la línea de un trabajo más creativo. Su obra, no obstante, no trata directamente de las condiciones legales bajo las cuales la creatividad se hace posible o queda asfixiada. Estoy ciertamente de acuerdo con él en lo que respecta a la importancia y la significación de estos cambios, pero también creo que las condiciones bajo las que serán posibles son mucho más tenues.
[4] Él también era un fan del dominio público. Véase Chris Sprigman, «The Mouse that Ate the Public Domain», Findlaw, 5 de marzo de 2002, en enlace #5..
[5] En el original, el slogan de Apple: «Rip, mix, and burn» [N. del T.].
[6] Véase Salil K. Mehra, «Copyright and Comics in Japan: Does Law Explain Why All the Comics My Kid Watches Are Japanese Imports?» Rutgers Law Review 55 (2002): 155, p. 182. «Debe haber una racionalidad económica colectiva que lleve a que los artistas de manga y anime renuncien a tomar acciones legales contra esta violación de copyright. Una hipótesis es que puede que todos los artistas de manga se beneficien colectivamente si ponen a un lado sus intereses individuales y deciden no hacer cumplir sus derechos legales. Éste es esencialmente un dilema del prisionero resuelto»
[7] El término propiedad intelectual tiene un origen relativamente reciente. Véase Siva Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs, 11, Nueva York, New York University Press, 2001. Véase también Lawrence Lessig, The Future of Ideas, Nueva York, Random House, 2001, p. 293 n. 26. El término describe acertadamente una serie de derechos de «propiedad» —copyright, patentes, trademark y trade-secret— pero la naturaleza de esos derechos es muy diferente..
[8] Se prefiere la voz original inglesa faire use, ya que la traducción jurídica, «uso razonable» denota en la legislación española un menor número de casos y excepciones a los derechos de autor [N. del E.].




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